涉职务侵占罪的刑事控告

根据《中国企业反舞弊联盟公约》、《亚洲审计组织反舞弊和腐败指南》、加拿大《审计指南》、《中国注册会计师审计准则第1141号——财务报表审计中与舞弊相关的责任》中的规定，公司经营领域常见的舞弊行为主要包括收受贿赂、职务侵占、财务造假等。

实践中，我国企业反舞弊的刑法规制主要涉及职务侵占罪、挪用资金罪、商业贿赂，对象涉及高管、行政管理、会计、销售、采购、客服等从业人员。公司中的舞弊行为，最常见的罪名之一是职务侵占罪，《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的修改，强化了刑罚配置、降低了入罪门槛，相较之前有利于企业反舞弊。

一般来说，律师事务所参与的主要业务类型有两种：一是接受公司委托，就公司工作人员涉嫌职务侵占罪向公安机关经侦部门提起刑事控告；二是接受被控告方的委托，为涉嫌职务侵占罪的工作人员提供辩护。本文结合刑事团队办案经验，针对律师在代理涉职务侵占罪的刑事控告时如何实现有效委托进行梳理，以供参考交流。

一、刑事控告委托

刑事控告接受委托时首先需要对案件事实本身进行定性分析，判断该案是属于刑事犯罪还是民事纠纷，如果属于刑事犯罪那么具体属于哪一项罪名，也即进行“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的分析，当明显不构成犯罪时，切忌为了收取代理费而强行签订委托协议。若案件还达不到刑事处罚的标准，公安机关不可能刑事立案，对此情况，应及时建议当事人通过其他途径解决。

注：职务侵占罪的构成条件可参考《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》 2021年3月版 第691页

其次，客观分析取证的难度以及证据链的完整性。根据《刑事诉讼法》第110条规定，公安机关对于有犯罪事实的报案、控告、举报都应当受案，从证明标准看，刑事案件的受案标准要远低于立案标准。但是，这并非意味着只要有证据材料，公安机关就可以立案，而是需要提供相当数量及规格的证据材料，必须足以证明有犯罪事实且需要追究刑事责任。若案件证据材料不全，无法形成证据链，并且即便公安机关受案，也存在无法搜集、调取的证据，这样的控告最后都很难立案。

二、刑事控告的准备阶段

刑事控告接受委托后，在准备阶段要对案件事实本身进行全面分析，搜集、固定证据，完成控告文书写作等，因此在进行刑事控告的启动时需要做好如下工作的处理：

（一）熟悉事实、梳理证据

证据的梳理虽然是刑事控告的基础工作，但是十分重要。搜集、固定证据，在证据的梳理过程中就可以完成对案件性质和管辖机关的确定等事项。

依法收集、固定相关合同、账单记录、公司内部文件等证据，证实以下基本事实：1、主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；2、行为人利用职务上的便利；3、以非法占有为目的，实施了侵占行为；4、达到数额较大标准。

另外，在梳理证据的过程中对于有疑议的材料，需要和当事人一一核实，并记载进入办案笔录。

（二）确认、选择管辖案件的公安机关

刑事案件管辖的问题涉及多个方面的因素，确定刑事案件的具体管辖机关要考虑地域管辖、部门管辖、级别管辖等多个方面，正式提起刑事控告前，需慎重确定和选择管辖机关，这涉及到以后承办单位的确定。

1.地域管辖原则

依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。法律、司法解释或者其他规范性文件对有关犯罪案件的管辖作出特别规定的，从其规定”。

第十六条：“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。

居住地包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。单位登记的住所地为其居住地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地。”之规定，地域管辖一般以由犯罪地的公安机关管辖。

根据《公安部经济犯罪侦查局关于职务侵占案件管辖权问题的批复》对贵州省公安厅经侦总队请示的批复，职务侵占罪的管辖应由公司、企业注册地的公安机关管辖。

2. 部门管辖

根据《公安部刑事案件管辖分工规定》，公安部对刑事案件管辖的分工分为“14局+392种”，具体到各级公安机关，一般的刑事案件中所能涉及的部门管辖主要分为刑事犯罪侦查管辖部门、经济犯罪侦查管辖部门、治安管理管辖部门。

职务侵占罪为经济犯罪，属《公安部刑事案件管辖分工规定》第二条第75种，该罪由公安机关经侦部门管辖，应向犯罪地的经侦部门提起控告。

以上部门管辖在此不再详述，具体管辖确认可以参考《公安机关办理刑事案件程序规定（2020修正）》《公安部刑事案件管辖分工规定》相关规范。

（三）控告文书写作

刑事控告文书的写作是非常重要的工作，向有关司法机关提起刑事控告之前，准备好一份专业的刑事控告文书以及证据材料，是增加控告成功率的关键。

1.控告文书应保证专业性

在提起刑事控告时，如果控告书不够专业，论证链条不严谨，说服力不强，可能给控告受案及后续立案带来更多的困难，因而，在可能的情况下，一定要保证控告书的专业性。刑事控告文书应采用具体问题具体分析的模式，刑事控告的第一原则是“先立案”，写作时不应杂乱贪多，冗杂的陈述可能会使你的报案材料显得过于复杂，让办案人员可能产生畏难情绪。

控告书内容的逻辑结构因人而异，涉职务侵占罪控告书的书写以“四要件”或“三/二阶层”展开均可。笔者建议可以借鉴参考《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》关于职务侵占罪构罪条件的要点进行，即行为人是公司、企业或者其他单位的工作人员，行为人利用了职务上的便利，以非法占有为目的实施了侵占行为，侵占金额达到数额较大标准。

2.事实阐述要客观中立

控告文书要有具体事实场景的构建能力和法律抽象能力，要先构建事实场景，要围绕可以服务于法律构成要件的事实以简练展开。在事实场景描述之后，抽象出被控告人的犯罪模式。当然，在构建事实场景时，律师虽接受当事人委托代为控告，但是不能感情用事，而应当基于掌握的真实有效的材料，依据专业的法律知识，客观做出独立判断。

律师起草的控告书的法律分析应当建立在事实和法律依据的基础之上，案件定性要有依有据，对于存在涉及多个罪名或有争议的案件，应提供多种定性意见，供公安机关参考。

（四）刑事控告材料应完整规范

向公安机关提交的刑事控告材料除了要具备专业性，还应具备完整性，应当具有以下几部分内容：刑事控告书、证据材料目录及相关的证据材料、委托人身份资料、“三证”。

整理上述材料时应注意是否装订规范、证据材料应根据证据目录予以分组编码、证据材料的顺序应与控告书逻辑一致。

三、正式控告阶段

职务侵占罪刑事控告流程和救济方式

正式控告阶段需熟知的相关法律规范

《公安机关办理刑事案件程序规定》

《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》

《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》

《人民检察院刑事诉讼规则》

四、控告立案后的注意事项

（一）立案后侦查阶段拖案不查

立案侦查后要积极掌握承办案件警官的联系方式，与承办警官保持沟通，确保能积极跟进案情。同时也可以协助公安机关搜集证据，帮助公安机关尽快侦破案件，同时可以对公安机关的侦查活动进行监督。

（1）法律依据

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十一条：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当及时进行侦查，全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”。

第一百九十二条：“公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料的真实性、合法性、关联性及证明力予以审查、核实。”之规定，公安机关应当及时进行侦查，全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。但是，刑事诉讼法并未对公安机关侦查的时限作出规定，如果公安机关不对嫌疑人采取刑事强制措施的，往往公安机关就拖案不查，从而导致案件周期延长，受害人的权利得不到保障。

（2）救济手段

依据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百六十七条：“人民检察院应当对侦查活动中是否存在以下违法行为进行监督：（五）违反刑事诉讼法关于决定、执行、变更、撤销强制措施的规定，或者强制措施法定期限届满，不予释放、解除或者变更的（十）不应当撤案而撤案的；（十六）侦查活动中的其他违反法律规定的行为。”之规定，可以向检察机关申请侦查活动监督。

（二）审查起诉阶段

同样与公诉检察官保持联系，发挥诉讼代理人的权利，申请阅卷协助检察机关整理证据材料。根据案件起诉意见情况提出法律意见，向公诉人提交诉讼代理人意见，了解对方退赔的意愿并进行谈判，监督检察机关的公诉活动，保障当事人的合法权利。

（三）审判阶段

在参与审判活动之中，作为刑事案件受害人的诉讼代理人，积极以诉讼代理人身份提请法官申请参与庭审、开庭前和公诉人的沟通、准备并参与庭审的事实调查、举证质证、发表代理人意见。

依据《刑事诉讼法》第二百二十九条：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”针对庭审的结果，及时可以提出法律意见。如果对一审判决结果不服，需要在5日内提请检察院申请抗诉并参与二审的相关诉讼活动。

五、职务侵占罪当前立法规定

（一）条文内容变化

《刑法修正案十》关于职务侵占罪的条文为：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

2021年3月1日施行的《刑法修正案十一》第二十九条将刑法第二百七十一条【职务侵占罪】第一款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”

此次修法有几个重要的变化：

一是有期徒刑第一档从五年以下调整为三年以下；

二是量刑档次从两档调整为三档；

三是最高刑从有期徒刑调整为无期徒刑；

四是增加罚金刑；

五是废除数额巨大的可以并处没收财产。

（二）《立案追诉标准（二）》与《2016司法解释》冲突

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号），职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

根据该解释，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”。

相对应的，职务侵占罪中的“数额较大”的起点按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的二倍，即六万元；职务侵占罪中的“数额巨大”的起点按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的五倍，即一百万元。

《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条 〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。（2022年05月15日施行）

这里产生了一个新《立案追诉标准（二）》与现行有效的《2016司法解释》冲突的问题，职务侵占罪立案追诉标准的调整，更是被误解为“职务侵占罪立案标准由6万元下调为3万元”。但是，对比10年版的立案追诉标准，职务侵占罪的立案标准实质上是上调而非下降。

对于上述立案追诉标准与现行司法解释冲突的问题如何理解与适用，具体到职务侵占案件，如果行为人涉嫌职务侵占犯罪数额是介于3万与6万之间，如5万元，按照新《立案追诉标准（二）》是应当立案追诉的，但按照《2016司法解释》规定又不构成犯罪。在此情形下，公安机关是否应当立案？检察机关是否应当批准逮捕？而检察机关作为作为两个文件的共同发布者，检察机关的决定应当依据哪个文件？

笔者认为，职务侵占罪的入罪门槛依然是六万。上述冲突的问题，不久就能得到解决。新《立案追诉标准（二）》的通知前言部分提到：“修订后的《立案追诉标准（二）》结合“两高”近期正在研究起草的司法解释，对25种案件的立案追诉标准进行了调整。其中，对非国家工作人员职务犯罪采用与国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准。对国企民企、内资外资、中小微企业等各类市场主体予以同等司法保护，充分体现和落实产权平等保护的时代精神。”

据此可知，《2016司法解释》中涉及非国家工作人员职务犯罪的内容将会修订调整，涉及职务犯罪的打击力度将进一步加大。

六、结语

刑事控告的难度不亚于刑事辩护，刑事控告需要律师有宏观的视野和微观的思维，既要对政策制度有足够的了解，也要对案件有足够的把握，能够根据客户提供的有限材料进行深度挖掘并提前构建各种可能性，最后形成控告文书与证据链条，并积极与办案单位进行有效沟通，以推动刑事立案。

尤其是在企业刑事合规业务中，涉及到诸多方面的工作。不仅要通过刑事控告帮助涉案企业弥补经营漏洞，降低再犯罪可能，还需要通过具体事项的调查，有效的开展企业合规内部调查，对企业内部违法违规行为追根溯源。这些如果没有足够多的实践和经验总结，往往难以有效胜任。