公安对违反“禁放令”燃放烟花爆竹的人实施拘留，是否合法？

公安机关对违反“禁放令”燃放烟花爆竹的人实施拘留，是否合法？

随着春节的临近，关于燃放烟花爆竹的话题又开始火热起来，尤其是人民日报健康客户端的一则《多地调整燃放烟花爆竹》的新闻更是引发了广大网民纷纷火爆刷屏，留言评论不断。我们通过梳理发现，绝大多数网民的言论都是理性而又克制的，大家并非主张一律解禁放开，而是在该禁放的时间地点还是要禁放，但是有时间和条件的限放，而不能搞“一刀切”式的一律禁止。毕竟，逢年过节燃放烟花爆竹在我国是一项历史悠久的文化传统，它承载着很多民族记忆和情结，浓浓的年味中，自然免不了燃放烟花爆竹这一项流传了千年的民俗活动。

然而，一段时间以来，随着纷纷出台的烟花爆竹“禁放令”，这项备受广大人民群众青睐的传统民俗活动受到了重重限制甚至全面禁止，不仅如此，还有不少群众因为燃放爆竹被罚款，甚至拘留的行政处罚。为此，今天我们就重点讨论分析关于违反“禁放令”进行拘留处罚是否具有合法性的问题。

我国《宪法》第47条规定，中华人民共和国公民享有……进行其他文化活动的自由；《宪法》第22条规定，国家发展……其他文化事业，开展群众性的文化活动。因此，保障公民依法享有文化权利是我国社会主义法律的基本任务。对于“其他文化活动的自由”可以阐述为，在遵守我国法律法规且不违背社会善良风俗的前提下，公民能够享有行动上的自由，从而使得自我精神愉悦获得满足感，暂且不涉及行为人所做的事情能否产生社会意义上的价值。需要说明的是，公民所享有的文化权利内容极其广泛，共同特点都是为了满足公民个人的精神需求，是一种精神性的权利，其中就包括文化娱乐的自由。

另外，烟花爆竹是中国传统节日的重要象征之一，不仅具有悠久的历史，而且燃放烟花爆竹也是中国人民庆祝节日的习俗，且其制作技艺已经被我国列为国家级非物质文化遗产名录。我国《非物质文化遗产法》第2条规定，本法所称非物质文化遗产，是指各族人民时代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化形式相关的实物和场所，包括传统技艺……；传统礼仪、节庆等民俗。因此，无论是从保护传统文化还是公民文化娱乐权的角度，都理应得到尊重，同时也体现了更基础、更广泛、更深厚的文化自信。

当然，我们在主张权利和自由的同时，不能对烟花爆竹所具有的易燃易爆的危险予以忽视，现实中也确实需要加强烟花爆竹安全管理，预防爆炸事故发生，保障公共安全和人身、财产的安全。基于此，国务院制定了《烟花爆竹安全管理条例》，其第30条规定，禁止在下列地点燃放烟花爆竹，即（一）文物保护单位；（二）车站、码头、飞机场等交通枢纽以及铁路线路安全保护区内；（三）易燃易爆物品生产、储存单位；（四）输变电设施安全保护区内；（五）医疗机构、幼儿园、中小学校、敬老院；（六）山林、草原等重点防火区；（七）县级以上地方人民政府规定的禁止燃放烟花爆竹的其他地点。同时该条例第42条第2款规定，在禁止燃放烟花爆竹的时间、地点燃放烟花爆竹，或者以危害公共安全和人身、财产安全的方式燃放烟花爆竹的，由公安部门责令停止燃放，处100元以上500元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。同时，该条例第28条规定，燃放烟花爆竹，应当遵守有关法律、法规和规章的规定，县级以上地方人民政府可以根据本行政区域的实际情况，确定限制或者禁止燃放烟花爆竹的时间、地点和种类。这应该是国家级“禁放令”的法律渊源。

之后，多地纷纷出台了地方“禁放令”，在国家规定的基础上把禁放的时间和范围不断扩大，进而扩张到全年、全域禁放。很多地方还不加分别的照搬国务院条例第42条第2款中关于“构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚”的内容，将《治安管理处罚法》制定在多地的“禁放令”中，从而成为处罚燃放烟花爆竹的地方性法规。

《治安管理处罚法》第30条规定，违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。于是多地在执行“禁放令”的过程中，出现了由于很多群众因燃放烟花爆竹违反“禁放令”而纷纷被多地公安机关行政拘留的情况发生。

可以看出，多地公安机关对燃放烟花爆竹处以拘留处罚，是将《治安管理处罚法》第30条的规定中的违反国家规定“使用爆炸性物质”几乎等同于违法“燃放烟花爆竹”行为，从而将该条文认定为国务院《烟花爆竹安全管理条例》和地方“禁放令“立法所指向的被准用条款，并将其定性为违法燃放烟花爆竹的处罚依据。

尽管《治安管理处罚法》第30条的规定中没有“燃放”的表述，也有观点认为该条款只是列举式规定，另外，关于“使用”和“燃放”的界限较为模糊，实践中也难以准确界定。此时，判断这种准用性规则能否援引拘留处罚的核心关键即在于判断“烟花爆竹”是否属于“爆炸性物质”（爆炸物）的范畴。

国务院《民用爆炸物品安全管理条例》第2条第2款规定，民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。《民用爆炸安全管理条例》将民用爆炸物品限定于《民用爆炸物品品名表》中，其中第四类“其它民用爆炸物品”中将“特殊用途烟火制品”规定为民用爆炸物品，而“特殊用途烟火制品”显然排除了“一般烟花爆竹制品”。《民用爆炸物品品名表》还明确规定，黑火药属于民用爆炸物，但用于生产烟花爆竹的黑火药除外。

国务院《烟花爆竹安全管理条例》第2条第2款规定，本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。根据2013年实施的《烟花爆竹与安全质量》分类与分级，烟花爆竹分为爆竹、喷花、旋转、升空、吐珠、玩具、礼花、架子烟花、组合烟花类共九类，按照药量及所能构成的危险大小分为A、B、C、D四个产品级别，按照对燃放人员要求不同，分为个人燃放类和专业燃放类二个消费级别，个人燃放类规定，不需加工安装，普通消费者可以燃放的C、D级，其中C级适用于室外开放空间燃放，危险性较小的产品，D级为适于近距离燃放，危险性很小的产品。

众所周知，烟花爆竹制品一般或含有火药成分或含有引火线等点火引爆物品，如果只要含有这些物品就是爆炸物，那么行政法规和司法解释应当在相关规定明确将烟花爆竹制品列在其中，事实上却并未规定。从黑火药、烟火药的物质属性来看，火药的危险性大小与其数量多少直接联系，火药经过分装制成烟花爆竹成品后，威力降低、爆炸属性减弱。作为普通消费者可以燃放的C、D级的烟花爆竹，已明确其危险性较小或者很小，当然其娱乐属性更强。

另外，国务院《危险化学品安全管理条例》第97条第2款特别指明，民用爆炸物品、烟花爆竹、放射性物品、核能物质以及用于国防科研生产的危险化学品的安全管理，不适用本条例。民用爆炸物质与烟花爆竹、放射性物品等作为同一层次的不同概念相互区分且并列使用，那么合乎理性的推定烟花爆竹与民用爆炸物质在外延上属于全异关系。

由此可见，烟花爆竹并不属于爆炸性物品或者爆炸物。我国《治安管理处罚法》第30条并不调整烟花爆竹的燃放行为，该条款不能构成公安机关实施拘留处罚的法律依据。因此，如果前述燃放烟花爆竹的准用性规则在设置上直接指向我国《治安管理处罚法》第30条，就缺乏来自上位法的合法性支撑。

需要说明的是，国务院《烟花爆竹安全管理条例》第42条第2款中关于“构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚”的规定，只是注意性规定，旨在提示司法对于违反“禁放令”的同时又具有扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理等具有社会危害性等尚不够刑事处罚的行为，公安机关应理所当然地依照《治安管理处罚法》的相关规定给予治安管理处罚，而并非地方或者公安机关对于燃放烟花爆竹的行为予以立法或实施拘留处罚的依据。况且《立法法》已经明确规定，设立限制人身自由的强制措施和处罚只能由全国人大及其常委会通过法律制定，国务院和地方立法机构均无权行使。

据此结论，行政机关行使行政权利应遵循“法无授权不可为”的基本原则，公安机关对违反“禁放令”燃放烟花爆竹的人实施拘留，并无法律依据，应属行政违法，对于为此已被行政拘留的，则可以依法要求公安机关进行国家赔偿。