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【刑法条文】
第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
【立法沿革】
本条系1997年《刑法》吸收单行刑法作出修改后的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(自1988年1月21日起施行)将贪污罪的犯罪主体修改为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(自1995年2月28日起施行)第十条规定:“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”第十二条规定:“国家工作人员犯本决定……第十条……规定之罪的,依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”1997年《刑法》将贪污罪的主体规定为国家工作人员,将非国家工作人员的公司、企业或者其他单位的人员,侵占本单位财物的行为规定为职务侵占罪。
2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》第二十九条对本条作了修改,调整法定刑,将两档刑罚调整为“三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金”三档刑罚。
【立法工作机关意见】
《全国人大常委会法制工作委员会对〈关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复〉的意见》
【司法解释】
《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(法释〔1999〕12号,自1999年7月3日起施行)
注:“问:村民委员会成员利用职务上的便利,非法占有公共财物的行为,能否适用该司法解释? 答:不能适用。本解释只针对村民小组组长。他们中有的可能是村委会成员,但批复中很明确是村民小组组长利用职务便利实施犯罪行为,而不是利用村委会成员的职务便利。村民委员会成员利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的行为如何处理的问题,将来司法解释还要做出规定。”(参见《本刊编辑就〈关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复〉采访最高人民法院研究室有关负责人》,载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例4》(增订第3版),法律出版社2017年版)
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释〔2000〕15号,自2000年7月8日起施行)
《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释〔2001〕17号,自2001年5月26日起施行)
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕8号,自2003年5月15日起施行,节录)
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号,自2016年4月18日起施行,节录)
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2018〕17号,自2018年10月1日起施行)
【规范性文件】
《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法〔1999〕217号,节录)
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2018〕18号,节录)
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发〔2020〕7号,节录)
《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》(高检发〔2020〕10号,节录)
《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》 (法发〔2021〕21号,节录)
【立案追诉标准】
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号,节录)
注:本条关于职务侵占罪立案追诉标准的规定与法释〔2016〕9 号第十一条第一款不一致,系根据经《刑法修正案(十一)》修改后《刑法》第二百七十一条第一款的规定作出。——本评注注
【法律适用答复、复函】
《公安部经济犯罪侦查局关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金犯罪主体的批复》(公经〔2004〕643号)
《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》(2005年6月24日)
《最高人民法院研究室关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无” 企事业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》(法研〔2008〕79号)
《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》(法研〔2011〕20号)
《公安部经济犯罪侦查局关于范×涉嫌职务侵占案犯罪主体问题的批复》 (公经〔2012〕898号)
【刑参案例规则提炼】
《董佳、岑炯等伪造有价票证、职务侵占案——以假充真侵占门票收入款行为的定性》(第213号案例)、《于庆伟职务侵占案——单位的临时工能否构成职务侵占罪》(第235号案例)、《赵某盗窃案——如何区分盗窃罪和职务侵占罪》(第246号案例)、《林通职务侵占案——名义职务与实际职务不一致的应当如何判断是否利用了职务之便》(第247号案例)、《张珍贵、黄文章职务侵占案——受委托管理经营国有财产人员的认定》(第274号案例)、《贺豫松职务侵占案——临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪》(第452号案例)、《虞秀强职务侵占案——利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的,应定职务侵占罪还是合同诈骗罪》(第484号案例)、《刘宏职务侵占案——用工合同到期后没有续签合同的情况下,原单位工作人员是否符合职务侵占罪的主体要件》(第516号案例)、《谭世豪职务侵占案——单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞,制造代收业务费用结算金额减少的假象,截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为,应当如何定性》(第1137号案例)、《韩枫职务侵占案——如何判断行为人侵占单位财产的行为是否利用职务上的便利》(第1440号案例)所涉规则提炼如下:
1.职务侵占罪的主体范围规则。“‘公司、企业或者其他单位的人员’,一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪,关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利,而不是行为人在单位的‘身份’。单位正式职工作案,没有利用职务便利的,依法不能定职务侵占罪;即使是临时工,有职务上的便利,并利用职务上的便利非法占有单位财物的,也应当认定属于职务侵占行为。”(第235号案例)“临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。”(第452号案例)
2.“利用职务上的便利”的判定规则。“当名义职务与实际职务范围不一致时”,应以实际职务范围为标准判断行为人是否利用了职务之便。(第247号案例)“利用门卫之职,与……合谋把货柜偷运出验货场的行为,虽然利用的是从事劳务的便利,但仍属职务便利。”(第274号案例)“利用代理公司业务的职务之便将依据合法、有效的合同取得的单位财物占为己有的,应当认定为职务侵占罪。”(第48号案例)“以非法占有为目的,利用职务上的便利出售伪造的观光券行为,构成职务侵占罪。”(第213号案例)“犯罪行为发生在用工合同到期日之后,但当时……在实际行使管理职责,对车间仓库财物具有管理职权,符合职务侵占罪的主体特征。”“虽然被告人……对所侵占财物无独立管理权,但其单独利用共同管理权窃取本单位财物的应当认定为利用职务便利。”(第516号案例)“单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞,制造代收业务费用结算金额减少的假象,截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为”,构成职务侵占罪。(第1137号案例)此外,“实践中,单位财物的管理权、处置权有时由两人或两人以上共同行使,这就导致行为人为顺利非法占有本单位财物,不仅需要利用自己职务上的便利,还需要借助其他工作人员职务上的便利。行为人在犯罪过程中可能会实施多种行为,有时利用其自身职务上的便利,有时利用其熟悉作案环境等工作上的便利,甚至有的行为与职务上的便利并无关系,这就给罪名认定带来一定争议。在这种情况下,从刑法因果关系的角度分析,应根据行为人职务上的便利对其完成犯罪所起作用的大小来确定罪名,如果职务上的便利对整个犯罪的完成起到不可或缺的作用,则其行为构成职务侵占罪。”(第1440号案例)
3.职务侵占罪与盗窃罪的界分规则。“明辨职务之便还是一般的工作之便,在把握单位内部人窃取本单位财物行为的准确定性上具有重要意义。”“举例而言,某单位会计拥有经手、管理本单位某项财物的职权,如其利用该职权将其本人经手、管理的财物窃为己有,即是利用职务之便窃取本单位财物,应构成职务侵占罪(如该会计同时还是国家工作人员,则可能构成贪污罪)而非盗窃罪。相反,该会计如利用其工作所提供的便利条件,窃取其他同事经手、管理的财物或窃取不属于其直接经手、管理的其他单位财物,或者该会计的其他同事利用某种工作机会窃取该会计经手、管理的某项财物,就不属于利用职务之便,而仅是利用一般的工作之便,应构成盗窃罪而非职务侵占罪。”(第246号案例)
另,《王一辉、金珂、汤明职务侵占案——利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为如何定罪处罚》(第461号案例)提出“利用职务上的便利将所在单位的财产盗出后出售牟利的行为构成职务侵占罪”,与本评注所持立场不一致,故对所涉规则未予提炼。
【司法疑难解析】
1.职务侵占罪的主体问题。实践中,有的单位为请他人代为处理特定事项而任命职务,约定特定事项完成后该职务自动解除,双方未签订劳动合同,单位也不为其发放工资报酬、缴纳社会保险等费用,只是约定事成后按一定比例提成。对此,应当认为双方未形成实质上的劳动关系,而实质是平等的民事合同关系,单位任命其职务,主要是为了便于从事对外活动,以顺利完成特定事项。对此,本评注倾向认为不成立职务侵占罪的主体。
2.非公有制经济的平等保护与相关涉企犯罪的适用。虽然法律应当平等保护公有制经济、非公有制经济等所有市场主体,但同时也要注意公有制经济和非公经济实际运行情况的差异,不能简单地将“平等保护”等同为“同等处罚”,以真正体现党中央提出的“以公平为核心原则”的要求。主要理由:一是根据法律规定,国家工作人员(包括以国家工作人员论的人员)和非国家工作人员实施类似行为的,部分情况下后者的法定最高刑低于前者。在刑法中,主体身份往往是影响定罪量刑的一个重要情节,因为行为主体身份不同,职责不同,实施类似犯罪行为的社会危害性和实际造成的危害后果会有大小、轻重之别,因此,在是否定罪、罪与非罪、量刑轻重上可能会需要有所区别,这也符合权责一致和罪刑相适应的原则。二是当前我国经济发展不平衡,大量的非公有制经济仍是个人企业、家族企业,企业产权不清晰、经营不规范、资产处置较为随意等问题较为普遍,公权力特别是刑事司法力量深度介入民营经济经营管理活动,是否符合当前我国非公有制经济发展的实际情况和特点,是否真正有利于产权保护和民营企业发展,能否划清罪与非罪的界限等,还需要深入调查研究,对此需谨慎对待。三是从刑事司法实践情况来看,与国有企业相比,对于民营企业涉及刑事诉讼的,查封、扣押、冻结措施的适用存在随意扩大、忽视民营企业可持续发展等问题,鉴此,对非公有制经济的平等保护,还需要体现在司法办案过程中对人的羁押性强制措施、对物的查封、扣押、冻结措施的合理使用,不能通过一味提高刑罚配置来解决。(参见王爱立主编:《中华人民共和国刑法·条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2021 年版,第1012—1013 页)