承揽关系的认定与定作人的责任承担

所谓承揽，根据《民法典》第七百七十条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”，即承揽人交付成果，定作人付钱，看似清晰明确的定义，但在实践中遇见熟人间的口头约定、零星散碎工程施工（私人房屋装修、阳光房、阳台改造等）、熟人介绍多重流转、承揽人多为自然人等情形时，在法律关系的认定上，承揽即与雇佣“纠缠不清”。近期笔者代理了一起关于阳台改造施工人不慎坠楼的人身损害赔偿案件，下面笔者将结合该案件及检索、总结的最高人民法院、部分高院的司法判例、观点，就熟人间无书面合同的零星工程施工，是否构成承揽及相应责任如何承担的问题，与各位读者做一个分享。

承揽与雇佣都包含了提供劳务的要素，因此在没有明确书面合同约定，且承揽人/施工人均为个人的情况下，相应的施工是构成承揽还是构成雇佣，在司法实践中确实存在一定的辨别困难。通过对相关案例的研究，笔者认为承揽与雇佣的区别主要表现在如下方面：

1、结果VS过程

承揽与雇佣虽然都涉及到提供劳务，但雇佣是以直接提供劳务为目的，重在劳动过程本身；承揽则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段，劳动过程本身并不是定作人关注的重点。

2、独立VS支配和从属

承揽具有（人身）独立性，在具体完成工作的过程中，承揽人不受定作人的支配和安排，其接受任务后，将结合自身的经验、技术制定工作计划并组织相应施工力量开展工作，并可根据工作进度予以相应调整工作安排（如人员多少，是否需要赶工）；雇佣则具有人身上的支配性和从属性，在具体工作开展过程中，雇员往往并无自身的工作计划，对于工作的推进或者调整，须听从雇主的安排和指挥。简言之，承揽项下承揽人独立完成工作，雇佣项下，雇员按照雇主的指挥完成工作。

当然，值得注意的是，在具体实践过程中，定作人亦非完全的“不管不顾”，通常情况下，定作人在承揽工作开展过程中亦会提出一定的要求或进行相应的监督等等。但笔者认为，该等要求及监督，仅系定作人为定作结果考虑，是依据《民法典》第七百七十条、七百七十九条、七百八十一条等正确行使定作人权利的体现，而不应被视为定作人对承揽人工作开展进行管理或支配。如笔者代理的案件中，房主作为定作人，除却向承揽人交代具体的定作要求外，还在具体施工过程中于施工现场进行监工，该等行为并未被视为是雇主行使管理和支配权的体现。再如（2020）粤民再51号案中，广东高院亦如是论述，“虽然龙某主张其系受巨网公司的指示去维修室外灯饰时受伤，双方之间存在雇佣关系，但结合双方对工作方式的陈述，上述巨网公司的指示维修应理解为定作人向承揽人提出要求，而非雇主对雇员的工作安排。”

3、专业性、技术性VS一般劳务

如上所述，承揽项下，承揽人除却提供劳务外，还需结合自身的技术及经验，及提供完成工作所需的相应专业设备，如《民法典》第七百七十二条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”，即是此意。而雇佣项下，雇员提供的主要系自身“劳力”，对于技术、经验或者专业设备，并非雇员所考虑。如（2019）最高法民申560号案中，最高人民法院就案涉法律关系是否构成承揽时，亦如是论述“在完成案涉堤塘加固工程土石方的过程中自行提供工具设备，拥有专业技术，在人身方面又对叶连余没有依赖性，且雇佣他人操作挖掘机，完成案涉工程的过程中并非单纯地提供劳务，而是以完成一定的堤塘加固工程土石方为工作成果，故认定本案符合承揽关系的特征”。

4、按成果支付报酬VS计时支付报酬

承揽项下，双方一般按照工作成果计付报酬，报酬的支付一般亦随着承揽工作的完成进度分期进行，最终报酬的结算亦取决于承揽人实际提交的工作成果质量。而雇佣关系则一般按双方商定的工时单价，结合劳务工时计付报酬，至于有无劳务结果在所不问。

当然，应当说明的是，以上仅系对承揽与雇佣区别的一个普遍司法实践的总结，而非承揽与雇佣的绝对定义，在具体辨析某一基础法律关系是构成承揽还是构成雇佣时，需综合考量其中所体现的多种特征（如上述）加以确定，而非仅凭某一项特征来进行确定。

在熟人间的承揽施工过程中，除却承揽与雇佣的混淆外，笔者还注意到一种特殊的情形，一些个人借助自己一定的专业优势以及在行业的相关资源，往往会主动“承揽”熟人交付的工作，随后并将相应工作另行交付相关人员完成，或在自己完成既有承揽工作之外额外替定作人张罗人员完成其他的一些工作。该等情形下，确实给人一种承揽的外观。但笔者认为该等情形亦不可一概以承揽论，或可能仅构成介绍关系（可以理解为一种无偿的居间关系）。经检索相关司法判例，笔者认为具体是构成承揽还是介绍，应具体结合该“承揽人”是否实际承担了工程的管理（下达了指示），是否“接收”过相应工程款，以及是否从中获取相关利益等进行综合考量。如“承揽人”仅系基于自身优势张罗/介绍了具体负责施工的人员，未直接收取工程款，且并未从中获取承揽收益的，应将其定性为介绍人/居间人，而不应被认定为承揽人。

如（2016）粤民申1155号案中，所谓的“承揽人”莫某仅仅是介绍施工人与定作人认识，及参与了承揽价款的商谈，具体定作工作的要求及价格的确定等均由定作人与具体施工人（即承揽人）商定，最终莫某被认定为介绍人，无需就施工人的受伤承担任何责任；再如（2020）苏民申4473号案，所谓的“承揽人”庄某在无法完成定作人交代的工作后，遂将该工作介绍给其徒弟，并转达了具体施工内容、时间及地点，除此之外并无其他工作相关指示或者获益安排，该案中庄某也仅法院被认定为介绍人，亦无需就施工人的受伤承担任何责任。而（2017）粤民再514号案中，承揽人林某除却将其承揽的工程部分交于汪某施工外，同时还与汪某确定具体施工价格，并从定作人处收取了该工程的工程款，结合该等情形，最终林某被认定为案涉工程的承揽人而非介绍人。再如（2021）皖民申370号案，承揽人卞某不仅安排了具体施工人，同时亦将按58元/平米承包的工程以50元/平米的价格转包出去，最终亦被认定为案涉工程的承揽人。

根据《民法典》第一千一百九十三条“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任”，承揽人（包括其工人）在工作过程中受伤的，原则上由承揽人自担责任，定作人仅在定作、指示或选任有过错的前提下，承担相应责任。虽然法律规定了定作人需承担责任的三种情形，但是结合笔者自身的实践以及检索的相关司法案例来看，定作人被判承担责任的情形多见于“选任过失”，囿于篇幅限制，下文仅就定作人选任过失情形下如何分担责任进行讨论，另外两种情形不再展开。

定作人选任过失具体体现在承揽人不具备完成承揽工作所需的相关资质。而熟人间的零散工程施工，因工程量小，工程简单，所需资质相对较低，故定作人往往忽视了对承揽人相关资质的审查，甚至于承揽人对自身开展工作应具备何种资质，亦不甚清楚。以最为常见的房屋装修为例，如果承揽人属于企业的，合格的承揽人其经营范围应当包含“装饰装修”，并具备相应建筑企业“装饰装修”资质；如果承揽人是个人的，因装修往往涉及电气改造及悬空作业，根据应急管理部（原国家安全生产监督管理总局）颁布的《特种作业目录》等相关规定，电气改造属于电工作业，悬空作业如涉及在坠落高度距基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的，则属于高处作业，该等作业均属特种作业，相应施工人员应取得相应的特种作业资格证书方可上岗。

是否承揽人不具备相应施工资质，就当然认定定作人存在选任过失呢，笔者认为不应一概而论；认定存在选任过失，其重点应在于定作人在选任承揽人过程中未能尽到相应的资质审查义务，而非在于承揽人是否绝对具备相应施工资质；进一步，笔者认为，在审查承揽人资质方面不应过分苛责于定作人，毕竟多数定作人并非承揽工作所涉行业的专业人士，故定作人只需对承揽人对外宣传及营业执照等公示的经营信息进行初步的审查，并判断拟交付的承揽工作确实包含于承揽人对外宣传或营业执照载明的营业范围，即可认定其尽到了审查义务，不存在选任过失，反之，则存在选任过失。如笔者代理的案件中，承揽人系个体工商户，其对外宣传的广告牌上明确载明“承揽整体装修工程、全屋定制，一站购齐，一流的施工”，结合该承揽人长期从事房屋装饰装修相关工作，笔者（代理定作人一方）主张定作人已尽到基本的审查义务，不存在选任过失，该等观点最终为合议庭采纳。再如（2020）粤民再51号案，定作人将外立面灯光照明工程及项目内电路配套施工工程发包给巨网公司，而巨网公司营业执照载明的经营范围仅为广告发布服务，显然定作人并未能尽到相应的审查义务，故人民法院最终确定定作人存在选任过失。

关于定作人选任过失应承担的具体责任比例，根据笔者检索的案例情况来看，定作人的选任过失一般属于次要责任，承担责任的比例范围在10%-40%不等，具体责任的划分，往往还会考虑承揽人本身对损害的发生是否存在过错，如操作不规范、未采取相关安全措施等等，当然也有不少法院将承揽人明知不具备相关资质仍然承接工程作为认定承揽人存在过错的因素之一，如上述（2020）粤民再51号案。

值得一提的是，熟人间的工程发包，往往还存在多重发包的情形，如上述（2020）粤民再51号案中，辉顺公司将工程发包给巨网公司，巨网公司转包给龙某，巨网公司及龙某均不具备相应的施工资质，在该等情形下，定作人及转包人（亦属定作人）均应就其选任过失对事故的发生承担连带损害赔偿责任。