唐勇：《民法典》第967条（合伙合同的定义）评注

来源：转载|发布时间：2023-06-06|浏览次数：487

本文原载于《法学家》2023年第2期。

【作者简介】唐勇，中央民族大学法学院副教授。

全文共20325字，阅读时间约50分钟。

【摘要】《民法典》第967条至第978条，构成合伙合同的规范群；其立法目的在于以合同形式规范民法上的合伙关系，并为《合伙企业法》等单行法供给一般法支撑。第967条为立法定义，但并未从主给付义务角度定义合伙合同，而是提取“共同的事业目的”“共享利益”“共担风险”三个要素，作为合伙合同的构成要件，从内容控制角度确立合伙合同的类型。旧法及比较法上所采的共同出资、共同经营等促进义务，依据第967条并非合伙合同的必备条款，故而就法律结构而言，我国法上的合伙合同更具框架协议的外观；同时，就法律性质而言，涉及协议面向的共同法律行为属性及组织面向的民事权利能力疑问。实务中常见的类型争议，则包括隐名合伙与名实之辩。

【关键词】合伙合同共同的事业目的共享收益共担风险名实之辩

一、

规范意旨

（一）立法原意

【1】《民法典》第967条（以下简称：本条）至第978条，构成合伙合同的规范群。《民法典》之前，“合伙合同”并非法定概念，更无立法定义：《民法通则》（1986）规定了个人合伙（第30条及以下）及合伙型联营（第52条）；[1]针对合伙人之间设立合伙的约定，《民法通则》及《民通意见》（1988）采“合伙协议”概念；《合伙企业法》（1997）规范普通合伙企业和有限合伙企业，亦采“合伙协议”概念；其后，《合同法》（1999）规定了十五种典型合同，合伙合同则不在其列。

【2】《民法通则》规定的“两户一伙”（个体工商户、农村承包经营户与个人合伙），应当如何定性；[2]以及如何进一步法典化，一直是立法过程中的一个难点。《民法总则》（2017）仅规定了个体工商户和农村承包经营户，未再规定个人合伙、法人之间的联营，“主要是考虑作为商事主体的合伙企业由合伙企业法进行调整，而未成立合伙企业的民事合伙，则可以由民法典合同编进行规定”[3]。准此，本条及以下条款，立法目的首要在于填补《民法总则》删除个人合伙与联营后的立法空白，进而以合同形式规范民法上的合伙关系，并为《合伙企业法》等单行法供给一般法支撑。[4]

（二）法条功能

【3】本条属于立法定义。本条从内涵角度，给出了合伙合同的构成要件，[5]以区别于《民法典》合同编的其他典型合同。《民法典》典型合同分章均于首条给出该类合同的立法定义，但形式上唯有本条将合伙合同定义为“…的协议”，[6]其他均为比如“买卖合同是…的合同”（第595条）。本条前述定义方式，彰显了从形式上自《合同法》以来，以“合同”概念统一“契约”“协议”概念的一贯做法；从法律适用角度，也产生一个意外的效果，即使得《合伙企业法》之合伙协议与本条之合伙合同的衔接，无有障碍。

【4】本条为不完全法条。本条给出合伙合同的内涵，但未给出合伙合同的外延；给出合伙合同的构成要件，但未给出合伙合同的法律效果。据此，本条主要功能有三：其一，从内涵角度，本条构成识别合伙关系的主要依据，统一涵摄民法上的合伙关系；其二，从外延角度，本条通过规定内涵间接划定外延，即从区隔于其他合同、乃至其他法律关系的角度，也构成类型封闭；其三，本条并非完全法条，主要与本章包含法律效果的其他条文（第969条等）结合予以适用，但也可能在比如确认之诉中单独适用。

（三）适用范围

【5】合伙类型复杂，完备定义亦属困难，学理上通常将其分为民事合伙与商事合伙。[7]划分标准主要是基于合伙目的，即“作为商事合伙，合伙目的必须是从事某种程度或规模的商业活动，即从事商行为，否则，属于民事合伙”[8]。前述界分，基本对应罗马法中根据目的不同对合伙作的划分，即区分为商业合伙与非商业合伙,前者以得利为目的，后者不以得利为目的。[9]本条及以下条款主要规范民法上的合伙关系，即民事合伙；同时，鉴于我国《民法典》采取的是民商合一模式，[10]本条及以下条款“是关于合伙的一般规定，既能调整民事合伙，也涵盖商事合伙”[11]，即也为商事合伙及合伙协议提供一般法基础。[12]比较法上，《德国民法典》通过其第705条（合伙合同的内涵）及以下条款，主要规范民法上的合伙,但该规范群“首先对于商法上的两种人合公司而言，具有‘基础结构性’的意义”，即对于无限公司与两合公司。[13]

【6】有争议的是，民事合伙的范围，是否限于《民法通则》规定的个人合伙与联营，仅排除合伙企业。就此，分述如下：其一，《民法通则》将自然人之间的合伙与法人之间的合伙分别规定，其在形式上至少构成一处立法空白，即“自然人与法人之间的合伙经营，既不能归结为个人合伙，也不能归结为联营，它处于一种法律身份不明确的状态，从而它存在的法律依据也就成为一个疑问”[14]；相较而言，《民法典》不受此限，范围更大。[15]其二，有观点明确指出，“《民法通则》下的‘个人合伙’仅限于商业合伙的范畴，而且已经被合伙企业所替代，在多大程度上能否适用于《民法典》下的民事合伙存在很大疑问，尤其是并不存在针对民事合伙字号的登记制度”；[16]正如另有观点总结的，“《民法通则》以商事合伙为规制对象，几乎完全忽略民事合伙。《民办非企业单位登记管理暂行条例》部分填补了这一缺漏……此等合伙，自属民事合伙无疑”；[17]进一步说明，民事合伙，不以《民法通则》的合伙为限。

【7】同样有争议的是，民事合伙是否意味着不构成民事主体。对此，肯定的观点认为，“营利性一般情况下可作为民事合伙和商事合伙的区别特征，但并非绝对标准，两类合伙本质区别在于商事合伙具有独立主体资格且具有组织性（团体性），而民事合伙仅是合同关系”。[18]另有观点进一步认为，“与《合伙企业法》不同，《民法典》合伙合同规范以未形成组织的合伙为预设对象，两者结合能够发挥最大的体系效益”，且“较之组织性强弱的类型区分，仅就合伙合同而言，民事合伙与商事合伙的区分反而并非那么重要。合伙未必是以营业作为共同事业目的，《民法典》第967条所规定的共同事业目的也不限于营业，即使合伙未形成商事的合伙企业也不见得组织性一定就较弱”。[19]实际上，将所有民事合伙建基于合伙合同，即是将所有合伙关系建基于合伙合同，构建的是合伙合同作为合伙组织的一般法；从制度优选角度，并不存在对所谓契约型合伙或组织性合伙非此即彼的选择，[20]合伙合同是必选项（一般法），合伙企业是增选项（特别法）；就显性的组织架构而言，《合伙企业法》等提供了商事合伙的典型，而《民办非企业单位登记管理暂行条例》等则提供了部分民事合伙的样态，它们均以本条之合伙合同为前提，只是可能进一步特别法化为比如合伙企业的合伙协议。本条及以下条款作为合伙的一般法，也构成兜底条款，即《民办非企业单位登记管理暂行条例》等民事特别法、《合伙企业法》等商事特别法优先适用；不适用特别法者，适用本条及以下条款。

【8】又及，本条及以下条款，是否主要适用于合伙的内部关系。德国法上，将民事合伙又区分为“外部合伙与内部合伙”，并讨论外部合伙是否为具有民事权利能力之社团。[21]相较而言，我国理论和实践中，较少关注前述区分。司法实践中，认为本条及以下条款“调整民事合伙法律关系，侧重合伙的内部关系，是处理合伙法律关系的一般规定。《合伙企业法》则全面规定了合伙企业内外部关系规则，属于对商事合伙的特殊规定”。[22]本条属于对合伙合同的定义，其明确了合伙合同的内涵及构成要件，作为合同，其主要限于合伙人之间的约定（内部关系），但合伙本身不可避免地涉及外部关系，第970条、第973条-第975条等均涉及合伙的外部关系。

（四）体系关联

【9】上已述及，合伙合同在《民法典》典型合同中，系属以“协议”定义的特例，从而具有两方面的体系效应：其一，基于合伙合同的特殊性，主流观点认为原则上规制合伙合同“并不能简单套用合同法总则的基本理论及部分规定，比如同时履行抗辩权制度即不宜适用于”合伙合同；[23]即便在我国台湾地区民法上也认为，合伙不仅诸多制度内容与“其他契约类型有所不同，且非债总有关契约总论之规定可尽为说明”。[24]其二，比较法上，《德国民法典》第741条及以下条款还规定了按份共有之债，二者共同构成“协力债务关系”；就关系而言，“基于法律行为的按份共有关系形成于共同取得时未约定目的因而未形成合伙的情形”。[25]相较而言，我国《民法典》合同编并未规定与合伙关系同类的共有关系，合伙合同属于合同编中协力债务关系的孤例，因而更具示范意义。

【10】以合同形式规范民事合伙，但民事合伙很难剪裁适当后，全部纳入合同范畴，“随着社会经济发展，合伙的具体形态不断更新变化，多数国家对合伙的性质认识，也逐渐由传统契约向兼具组织和契约性质转变”[26]。准此，本条及以下条款立于《民法典》合同编，为民事合伙提供了一般法，但对民事合伙具体进行法律适用时，仍涉及对其主体性的判断，这意味着仍与《民法典》总则编的主体法形成关联，且主要是《民法典》总则编非法人组织一章；与此同时，因合伙合同而生成之合伙财产，其物权定性亦难免与《民法典》物权编相关联，且主要是《民法典》物权编共有一章[27]；此外，较为隐秘的关联，则是《民法典》婚姻家庭编。[28]

二、

合伙合同的订立

（一）合同订立形式自由

【11】本条及以下条款对合伙合同的订立，并未附加特殊的形式要求。故此，合伙合同的订立形式，适用《民法典》合同编通则（第469条）及总则编（第135条）。此一点，既不同于《民法通则》第31条对订立合伙协议的要求，也不同于《合伙企业法》第4条对合伙协议的书面要式要求。此外，《民通意见》第50条曾对个人合伙的要式要求，作过补充性规定，即：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。[29]

【12】本条对合伙合同未采要式要求，体现立法试图最大限度涵盖社会生活中各种合伙关系的努力，同时符合相较于《合伙企业法》构筑一般法规范群的倾向。司法实践中，从便利处理合伙事务、避免纠纷角度，仍然倾向于“合伙合同原则上应采用书面形式订立”；[30]此外，是否采书面形式，在民间习惯中，也表彰合伙人对合伙业务的审慎程度。[31]本条去除要式要求，对司法实践中认定所谓“事实合伙关系”，[32]有实质意义上的影响，即《民法典》之前应当认定“事实合伙关系”中的“事实”（比如共同出资等）是对书面合伙合同的拟制，《民法典》之后应当认定是对合伙合同的拟制，倘若能证明存在口头合伙合同，则不再是认定为事实合伙关系、而本身即是合伙关系。[33]

【13】本条对合伙合同的订立形式，也未附加特殊的要求。若以书面形式订立合伙合同，则适用《民法典》第490条第1款前段，即“自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”。有争议的是，三个及以上合伙人，倘若未全部签名、盖章或者按手印，则合伙合同是否生效，或者是否至少对已签章的合伙人发生效力。主流观点认为，合伙合同须经全体合伙人签名、签章或者按手印，如果有任何一个合伙人未签名、盖章或者按手印，则合同不产生法律效力；[34]进一步而言，虽然全体合伙人均已签章，但其中一人的意思表示因瑕疵而无效或被撤销时，除非可以认定剩余人仍构成合伙之意思，原则上应当理解为合伙合同全部失去效力。[35]

（二）须两个以上合伙人

1.对合伙人数量的限制

【14】合伙合同既是合同，必然至少发生在两人之间。本条及以下条款仅对缔结合伙合同的人数提供了最低标准，即需两人以上。就合伙人数量的构成而言，本条拆除了《民法通则》第30条与第52条的同类合伙（自然人与自然人、法人与法人）之壁垒，自然人与法人也可以构成“二个以上合伙人”。此外，与《公司法》第24条、第78条以及《合伙企业法》第61条不同，本条未规定合伙人的数量上限（与《合伙企业法》第14条相同）。

【15】有争议的情形是一人合伙。不论是合伙、还是合伙合同，从概念上均排斥一人合伙，一人既无法缔结合伙合同、也构成不了组织。就组织设立而言，《公司法》允许设立一人有限责任公司，但《合伙企业法》并不允许设立一人合伙企业。是故，一人合伙一般不发生在合伙合同缔结或合伙设立阶段，而主要起因于合伙存续过程中合伙人数量削减至二人以下。而从法律适用角度，因合伙人死亡等原因导致合伙人数量降低至一人，则根据《民法典》第977条，合伙合同当然终止。然而，依据《合伙企业法》虽不能设立一人合伙企业，但应当认可其间接承认了一人合伙的合法地位，即该法第85条第3项赋予了一人合伙以三十天的“观察期”。[36]从“有利于合伙维持”的角度，比较法上也有一人合伙并不当然导致合伙解散的规则。[37]

【16】本条是否以及如何涵盖一人合伙，主要涉及合伙维持、及与相似类型的互动。实际上，不论是民事合伙还是商事合伙，合伙人均不享受有限责任优惠（有限合伙人除外），就合伙人对合伙债务的承担而言，数个合伙人缩减为一个合伙人，该仅剩的合伙人并未因此获得优待，[38]就此，一人合伙的问题与一人公司便有差异，前者毋宁主要是维持一种形式，比如保留该合伙人对其财产最低限度的“资产分割”愿望。就此而言，一人合伙与一人在民法上应属本质相同。进一步而言，一人合伙的规范结构，能从民事一般法角度，为《民法典》规定的个体工商户及非法人组织、以及《个人独资企业法》规定的个人独资企业，填补类型序列上的缝隙，便利类型变更规则的未来塑型。[39]

2. 对合伙人资格的限制

【17】本条及以下条款并未对合伙人的资格作出限制。就主体范围而言，应当认为本条规定的合伙人包括《民法典》总则编规定的自然人、法人与非法人组织，且合伙既可以发生在自然人之间、法人之间、非法人组织之间，也可以交叉组合。就合伙人的类型而言，本条并无限制；但就法人与非法人组织成为合伙人，《公司法》与《合伙企业法》均规定了特别法上的限制。其一，《公司法》第15条规定，公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人；其二，《合伙企业法》第4条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。前述合伙人类型限制均属特别法上的限制，涉及公司、企业时优先适用，单就缔结本条合伙合同而言，解释上应当认定为无资格限制。[40]不过，法人之间的合伙（联营或联合），可能会触发经济法（比如反垄断法）、[41]行政法上的效果，当属别论。[42]此外，特殊的行业限制，比如有无采矿资质等，从合伙合同的成立角度，也应当认为是无资格限制的，但会影响合伙合同的效力，即应区分成立要件与生效要件。[43]

【18】又及，合伙人为自然人时，缔结合伙合同是否应当具备完全民事行为能力。首先，本条并未要求合伙人应具备完全的民事行为能力，从法律适用上，涉及自然人的行为能力时，应根据《民法典》总则编对限制民事行为能力人、无民事行为能力人从事民事法律行为时的效力规制，分别予以判断。[44]其次，根据对《民法典》第977条的反面解释可知，合伙人部分丧失行为能力，并不导致合伙终止。此一点，又与《合伙企业法》不同，作为特别法，《合伙企业法》第14条第1项规定，合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；与之相同的是《公司法》第23条，对于设立有限责任公司并未要求股东为自然人时须为完全民事行为能力人；此外，《合伙企业法》第79条等对于设立有限合伙企业，亦未要求有限合伙人为自然人时须具有完全民事行为能力。

【19】有争议的是夫妻是否合伙、以及夫妻能否另行设立合伙。[45]将夫妻视为“合伙契约”，构成所谓“夫妻合伙契约说”；该种观点有其合理之处，对其批评主要是“走向了另一个极端，它将夫妻团体视为经济团体，忽略了夫妻之间的伦理关系”[46]；亦即，婚姻乃是夫妻之全人格投入的共同生活，以感情之结合为前提，而合伙乃是追求利润的营利主体，因此，夫妻之财产关系与合伙之财产关系在本质上完全不同。[47]前述批评对民事合伙的目的存在误解，民事合伙及民事合伙财产并不必须以营利为目的，实际上，在我国《民法典》婚姻家庭编（第1065条）规定的法定夫妻共同财产制之外的分别财产制下，如何理解夫妻之间就共同生活乃至养老育幼的约定，涉及财产的部分也不能认定为以营利为目的，恰恰是作为实现伦理价值的工具。至于夫妻能否另行设立合伙，如同法律不禁止夫妻设立二人有限责任公司，当属无疑。[48]

三、

合伙合同的构成要件

（一）导言：合同自由与内容控制

【20】合伙合同作为典型合同之一，合伙人根据《民法典》第5条和第134条，享有自愿缔结合伙合同的自由以及相互磋商达成合伙合同各项内容条款的自由。从合同主给付义务决定合同类型的角度而言，本条给出了合伙合同的特征（“构成要件”），以区别于其他典型合同，故而，本条实际承载《民法典》对合伙合同的内容控制。原则性的内容控制，主要基于《民法典》第8条；规范性的内容控制，主要基于本条。要言之，合伙合同的约定违反法律或违背公序良俗，则合伙合同可能归于无效；[49]而合伙合同的核心条款，如与本条不符，则不一定无效，但却可能无法取得合伙的法律效果，而应当归于其他典型合同（如“名为合伙，实为借贷”等）、甚至无名合同（如“隐名合伙”等）。

【21】合伙历时悠久，《汉谟拉比法典》即已有合伙的规定，我国古代典籍中，也不难找到合伙的印迹；[50]罗马法上的合伙，最早起源于共同继承关系，[51]“同一被继承人的几个继承人在取得遗产后，为了获得更大的利益，不将各自所得的遗产分开使用而集中经营，形成合伙关系。合伙形式一经创立，便经久不衰，并得到了充分发展，其衍化形式增多”。[52]合伙比公司古老，其现代类型更是复杂多样。[53]将合伙关系首要纳入典型合同规制，则需要提炼合伙的基本特征，作为合伙合同的必备条款（成立要件），立法上用以区隔其他典型合同，实践中用于界定民事合伙关系能否成立。

【22】本条提取“共同的事业目的”、“共享利益”与“共担风险”作为合伙合同的构成要件，方式既不同于其他典型合同的同类规定，内容也迥异于其他立法例。具体而言：其一，本条最显著的特点之一是，与《民法典》其他典型合同章之首条（第595条等）不同，后者提炼的典型合同之特征要件均为合同各方的主给付义务，本条付之阙如。其二，就规范比较而言，我国台湾地区“民法”第667条第1款，将合伙合同凝练为“称合伙者，谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约”；相较而言，本条取其“共同事业”，但未将出资义务、共同经营纳入。《德国民法典》第705条则规定，“因合伙契约，合伙人为达成共同之目的，相互间负有依契约所定之方法，即如约定出资之义务”。据此，德国法上合伙合同区别于其他合同的核心在于两个标志：“共同目的”和“促进义务”，后者特别指向出资义务；亦即，合伙合同至少应当约定“共同目的及其实现方式”。[54]相较而言，本条将共同目的进一步限定为“共同的事业目的”，且未从实现共同目的的方式归纳合伙合同的特征，而代之以共享利益与共担风险。

（二）要件之一：共同的事业目的

【23】合伙人订立合伙合同，系为了实现共同的事业目的，此一点是合伙合同区别于其他类型合同的最重要特征。后者或可称为“交换合同”,[55]其典型者系以“交换目的与利益对立为基础建构的双务合同”[56]。合伙合同系为实现共同事业，故而，虽则本条未规定如何实现共同事业应为合伙合同的必备条款，但从中应得解释出合伙合同的另一个特征：为实现共同事业目的，履行合伙合同时合伙人之间的利益并非对立，而是应当共同促进该目的的实现，亦即互负共同促进义务。[57]因共同事业目的，合伙人之间，是“一种合作关系而非对立关系……通俗而言，一般合同当事人之间的权利义务是‘此消彼长’的关系，而合伙合同的所有合伙人之间则是‘共消共长’的关系”。[58]

【24】基于共同的事业目的，不仅使得合伙合同区别于交换型的双务合同，亦得区别于单务合同。基于合伙合同，合伙人应当共同促成共同事业目的的实现，亦即互负义务，而非仅其中一个合伙人或一部分合伙人负有促进义务，故而，得与单务合同相区隔。除了前述合伙合同因互负义务、本就区分于单务合同的特征之外，《民法典》对于单务合同并未要求对合同订立的原因或动机予以明示，比如赠与合同原则上并不考量其是基于潜在的交换目的、还是基于慷慨抑或慈善；对于合伙合同，本条则要求其基于“共同的事业目的”。

【25】至于如何才构成共同的事业目的，本条及以下条款并未提供进一步的识别标准，只是给定了一个基本框架。作为一个框架概念、复合概念，“共同的事业目的”需要在合伙合同中予以必要的明示、具体化。[59]通常认为，“合伙之目的，在于合伙人经营共同之事业，其共同事业之种类如何，在所不问。故合伙得以祭祀、宗教、慈善、学术、技术及其他各种事业为目的”，只要不违背公序良俗；[60]可以是营利的，也可以是非营利的；[61]可以是继续的，也可以是临时的；[62]可以是单数的，也可以是复数的。[63]

【26】承上所述，任何一种合法的、且不背俗的目的，都可以构成合伙的共同目的。本条构成对所有合伙关系的一般法，这意味着，如果共同事业目的是营利性的，则可能进入《合伙企业法》的规制范围；[64]如果共同事业目的涉及婚姻家庭、非婚同居等情形，则也可能进入《民法典》婚姻家庭编等其他特别法规制范畴。[65]然则，细究而言，即便是在商事领域，作为共同事业目的的营利，实际上也不能用来甄别公司与合伙企业。公司与合伙企业均是以营利为目的，均是为了共同的事业目的，其成员（股东与合伙人）甚至也均能套上本条的另外两个要件（共享利益与共担风险），只不过公司情形下，股东不为公司债务承担连带责任、而仅以出资为限承担所谓有限责任（有限风险）。故而，就趋势而言，不妨认同“关于两者的不同，逐渐认为应从内部组织寻求，而不应从对外是否认可其作为法人存在来区别”[66]。

（三）要件之二：共享利益

【27】本条未规定共同经营、共同出资、共同劳动等共同事业目的之实现方式作为合伙合同的本质特征，但规定共享利益、共担损失作为合伙合同的另外两个内容要件。[67]通常认为，从事业目的共同性决定了“所有合伙人共享利益、共担风险，而不能只由部分合伙人享受利益或者承担风险……一荣俱荣，一损俱损”。[68]就共同利益的解释而言：其一，共同利益排斥独享利益，不应允许约定由一个合伙人或部分合伙人享受利益、其他合伙人不享受利益，比如罗马法上的“狮子合伙”;[69]相应的趣旨，也体现在《合伙企业法》第33条第2款。[70]其二，共同利益不限于经济利益，此系由共同目的所决定，故而，也不妨为精神上的，甚至是利他的。[71]其三，即便是基于经济性的共同事业目的，合伙人的共同利益也并不以利润分配为必要。[72]

（四）要件之三：共担风险

【28】基于共同目的，辅之以公平原则，倘若只共享利益，不共担风险，同样不能构成合伙。[73]共享利益与共担风险，既可认定为合伙合同的过程要件，亦可认定为合伙合同的后果要件，以实现共同事业目的贯彻始终，通过对“静态”利益共享、风险共担（区别于“动态”的共同出资、共同经营、共同劳动），及至第三内容要件“共担风险”，本条形成了对合伙合同三个要件的闭合。就共担风险的解释而言：其一，共担风险排斥独担风险，不应允许约定仅由一个合伙人或部分合伙人承担、其他合伙人不承担风险；比如，司法实践中约定保底收益的合伙条款，[74]经常被认定为存在效力缺陷；[75]相应的趣旨，也体现在《合伙企业法》第33条第2款。其二，共担风险排斥还本付息；司法实践中，即便合同名义为合伙，但却约定特定期限届满后，由其他合伙人向其中一个合伙人或部分合伙人返还出资及支付固定利息者，就内部法律关系而言，则已经构成借款合同、而非合伙合同。[76]其三，合伙风险同样是一个框架概念，应不限于直接的经济损失（针对合伙财产），还包括商业风险、行业风险、社会风险等，但相关风险往往主要或最终反映在物质损失上；合伙风险，其在《民法典》中具体反映在亏损分担（第972条）上、以及对合伙债务的连带责任（第973条）。

（五）要件之外：共同出资、共同经营等

【29】合伙合同的必要条款，决定合伙合同的类型。《民法通则》定义个人合伙，系从行为角度，强调出资、经营、共同劳动等要件，但本条均未采纳，而代之以共同目的、共享利益、共担风险；《民法通则》第31条规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，其中诸多事项本条亦均未采纳，唯有盈余分配、债务承担可分别对应于共享利益、共担风险。《合伙企业法》第18条规定了合伙协议应当载明的十个事项，较《民法通则》详细，其第二项“合伙目的和合伙经营范围”，可视为与本条“共同的事业目的”相对应，仅该第二项应受营利性之限缩。

【30】本条未取共同出资、共同经营与共同劳动等作为合伙合同的特征要件，殊值细究。其一，关于共同出资：民事合伙不以营利为必要，合伙目的更为开放，且“是否真正形成合伙财产并不是必要条件，例如一般在承运共同中即不存在合伙财产”[77]；本条未将共同出资列为特征要件，仅在《民法典》第968条规定应当按照约定履行出资义务，[78]此种分别处理方式，应和立法试图与合伙企业的营利性区隔有关；然则，是否出资，仅彰显实现合伙目的（包括非营利性目的）的途径，而不能决定合伙目的的属性，不可不查。其二，关于共同经营：《民法通则》第30条主要是以商事合伙为规制对象，故而强调个人合伙的经营性；实际上，比较我国台湾地区“民法”第667条第1款可知，事业亦可共同经营，不限于商业。其三，关于共同劳动：有观点指出，《民法通则》特将“共同劳动”设定为个人合伙的法律特征，系在于撇除剥削经济之嫌；[79]本条既未采共同经营、又未采共同劳动，对于合伙事业目的之实现方式的必要规定系属缺失，唯有留待未来从共同目的中解释。[80]其四，关于合伙人变动等其他条款：本条及以下条款，未如《民法通则》第31条，要求对入伙、退伙等合伙人变动事项作出约定；2018年3月15日印发的《中华人民共和国民法典各分编（草案）》（征求意见稿），原本配置了入伙条款，其后删除；主要的考量，应是对合伙合同组织特征的犹豫；[81]准此，本条凸显了共同目的作为合伙合同的首要特征，于合伙事业目的的实现方式则显供给不足，故而，对于合伙合同的类型要件，未来应当围绕共同的事业目的，予以动态的解释架构，方为妥帖。

【31】综上，本条选取共同的事业目的、共享利益、共担风险作为合伙合同的显性特征，以区别于其他合同类型，当属我国法上的特色。从要件视角而言，权衡旧法、比较法及司法实践，对该三要件宜采动态理解：其一，共同的事业目的为核心要件，[82]贯穿合伙始终，合伙合同的缔结及履行均以其为方向，也是对合伙合同进行目的解释之关键；其二，共享利益、共担风险是从权利义务角度的约定，系过程要件、后果要件、表现形式（区别于实现方式），其功能在于表彰共同的事业目的，至于出资、经营、劳动等实现路径以及入伙、退伙等事宜，既在约定范围内，也是从动态角度对实现合伙事业目的之方式的补足。

（六）成员同质：对合伙合同结构同一性的历史探寻

【32】本条以共同事业目的为核心要件、以共享利益、共担风险为特征要件，型构了立法上合伙合同的“理想类型”，进而从一般法角度，规范所有合伙关系。值得商榷的是，本条是否仅限于历史意义上的合伙，对于邻近法律现象有无适用或类推可能。具体而言：其一，通过以上分析可知，本条作为立法定义，舍却旧法的动态要件（共同出资、共同经营、共同劳动等），进而相较于对合伙的传统立法定义更显抽象，就本条之三要件而言，其的确可以与其他典型合同相区分，但细究而言，并未全然概括出传统合伙的本质特征，尤其不能与法人设立协议相区隔，[83]也并不容易与约定共有协议相区分。其二，换个角度而言，本条及以下条款，对于法人设立协议（比如《民法典》第75条第1款）、约定共有协议等，是否也能根据《民法典》第467条第1款，提供典型合同的参照适用功能，也应在法典解释及法律适用的射程内。

【33】而以历史眼光观察，合伙人之间往往具有较强的同质性：罗马法上的“共有合伙”（ “家子”早期宗亲共同体）、“农艺合伙”（耕种人或农艺师契约）、商业合伙，[84]即是因身份（同为“家子”）、同职业（农民）、同行业（商业）型塑而成的典型合伙；同业者团体形成合伙（合作社、工会等），可以上溯至中世纪，“以部落、村落为代表的，以水利、灌溉、渔猎等为目的的各种地域性团体”，更是可以上溯到更早的时代；[85]现代法上，合伙制度的适用空间，一直受法人制度有限责任优势的挤压，而使得其在民事领域的利用相对萎缩，[86]但其在同业领域，尤其商业领域（普通合伙企业）、专业领域（会计事务所等特殊普通合伙）仍相较于法人制度展现出顽强的生命力。合伙人基于同业性的自愿联合，更能反映合伙在“共同的事业目的”上的同一性，以之观察合伙人之间的高度信任、“属人性”、[87]乃至“竞业禁止”[88]等规范约束，方不至于恣意。本条及以下条款，就规范密度而言，相较于《德国民法典》、我国台湾地区“民法”，均属稀薄，应当避免规范群过于含混、“优势”不明而被弃用；就此一点而言，上述“同业”（“同质”）特征，[89]非为限缩“共同事业”，而是为共同事业提供一个符合历史与社会真实的典型，广义上亦能为合伙制度区隔于法人制度，获取一定制度增量上的正当性。

四、

合伙合同的法律性质

（一）协议属性：共同法律行为

1.导言：合同、契约与协议

【34】上已述及，合伙合同是《民法典》合同编十九种典型合同中，唯一在定义中以“协议”概念作为其属性的典型合同。结合《民法典》第464条第2款可知，“协议”在《民法典》合同编中是范围大于“合同”的上位概念。而“协议”概念在《民法典》之前，即在立法中使用，包括《民法通则》、《合伙企业法》、《合同法》等。“契约”概念则在《民法典》中未予使用，但在司法文件中有所体现；[90]此外，则更多保留在学理上对contract、contrat等外来词的固有译法上。[91]据考证，在中文的古典用法中，“合同只是契约形式的一种，严格地说，它是验证契约的一种标记，犹如今天的押缝标志，它本身并不是当事人之间的协议”[92]。“合同”成为“契约”的同义词，并逐渐取代后者，是新中国之后的实定法使然。

【35】学理上，历来有根据合意方向的不同，来区分契约与合同的传统：[93]即根据合意双方（或多方）意思表示方向的不同，将合意行为分为“相互交换”的意思表示一致与“同向平行”的意思表示一致；前者典型比如买卖、租赁等，后者典型比如法人设立、合伙人开除等；前者又称为“契约”（双方行为），后者称为“合同”（共同行为）。合同与契约的术语选用，“更多是语用习惯问题”，[94]其甄别或是区别的意义，应当主要在于是否有不同的规范效果。

【36】承上所述，实定法上舍弃了契约概念，主要采用合同概念、兼采协议概念，但这并不意味着契约与合同的语义区分传统不能反映在规范类型区分上。虽然在《民法典》合同编并不能有效区分合同与协议（二者似乎只是范围上的差异），但在《民法典》总则编却区分了双方法律行为与多方法律行为，就规范意义而言，除非是一种不必要的同义反复，后者在法律适用上应当聚焦于同向平行的两个以上意思表示的一致，即双方行为与共同行为的区隔。[95]反映在《民法典》合同编，则表现为两类不同合同的区分，即意思表示对向一致的合同与意思表示同向一致的合同。

2.合伙合同作为共同法律行为

【37】合伙合同系基于共同的事业目的而订立，合伙人表意方向相同，与表意方向相对的其他典型合同不同，故而在学理上将其归类在与双方法律行为不同的共同法律行为项下。《民法典》之前，已有观点倡导“具有表意人身份相同、意思表示内容相同、意思表示方向相同、意思表示所指向的目标实体相同等特点”的共同法律行为应当与契约行为区隔，且典型的共同法律行为包括公司的设立协议与股东会决议、业主规约、结婚行为与共同遗嘱、合伙协议等。[96]《民法典》第134条第1款区分了双方法律行为、多方法律行为与单方法律行为，又于该条第2款单独规定了法人、非法人组织的决议行为；学理上，“所谓多方民事法律行为，又称为共同民事法律行为，是基于两个或两个以上共同的意思表示一致而成立的法律行为”，[97]典型者即包括“订立公司章程的行为和签订合伙协议的行为”。[98]同时，基于《民法典》合同编将合伙合同纳入为典型合同，故而，合伙合同又成为合同编中典型的共同法律行为。

【38】就规范密度而言，本条及以下条款提供了《民法典》中共同法律行为最为庞大（尽管并不完整）的规范群，这意味着：其一，合伙合同构成债之法律关系，虽然《民法典》未设债法通则，但根据第468条反推、并结合第465条，合同产生债权债务关系，故而合伙人依据合伙合同互负义务，此一点，与一般的双务合同并无差异；其二，合伙合同与交换型双务合同的差异在于基于共同目的，合伙合同体现出较强的“非即时”的交换性，[99]而往往具有涉他性，进而形成内部关系与外部关系，围绕共同事业目的实现，除了本条以及以下条款的专门规定之外，对于合同编通则及其他典型合同的规定，适用上可能需要调整；其三，作为共同法律行为相对完整的规范群，本条及以下条款会对其他共同行为产生类推效应，或者至少存在示范影响。

3.对双方行为规则的调整适用

【39】合伙合同因合伙人相互负有实现共同事业目的之促进义务，而为双务合同；[100]又因履行出资义务等原因，而主要为有偿合同。就进一步的定性而言，“各合伙人之出资义务，具有互为对价之关系，且其出资并不以金钱或其他代替物为限，故合伙属于双务契约”；同时，“各合伙人因履行出资义务应为或所为之给付，性质上有两足相偿之关系，故一般认为，合伙契约为有偿契约”。[101]《民法典》合同编因相较《合同法》增加了合伙合同，使其总则编规定的多方法律行为有了对应，但总体上因原《合同法》一般规定部分对之并无专门体现，而《民法典》合同编通则部分是对《合同法》相应部分的延续，故而仍是以双方法律行为之合同为主要规制对象。换言之，合同编通则中涉及的履行请求权、履行抗辩权[102]、法定解除、[103]违约责任、抵销等一般规则，是否对合伙合同同样适用？目前，主流观点认为至少应当予以调整适用。[104]

【40】关于合伙人未履行促进义务（包括出资义务等）时，其他合伙人是否享有同时履行抗辩权。[105]有观点认为，同时履行抗辩权属于双务合同共通效力之事项，于合伙合同原则上亦适用，只是其呈现形态，因合伙同时具有团体性，而与买卖、租赁等一般之双务合同，有所不同。[106]有观点则认为，合伙合同本质上是一种共同行为、而非双务合同，如果其他合伙人可以针对出资义务等行使同时履行抗辩权，将难以形成合伙财产，合伙事业和合伙目的也将难以实现；但是当一合伙人未按照合伙合同履行义务时，其他合伙人可以根据合伙合同主张违约责任。[107]就此，在出资义务（《民法典》第968条）部分予以详解。

【41】关于是否类推适用买卖合同规则。[108]上已述及，合伙合同主要是有偿合同。而根据《民法典》第646条，合同编延续《合同法》规定了其他有偿合同对买卖合同规定的参照适用。本条及以下条款并未对合伙人怠于履行合伙义务、不履行合同义务、瑕疵履行等情形下，其他合伙人能否以及如何向该合伙人主张违约责任加以规定；进而，若能主张相应的违约责任，则该责任所得是归于其他合伙人还是归入合伙。以合伙合同中约定的出资义务为例，基于有偿合同的性质，《民法典》第612条至第618条的瑕疵担保义务对合伙人出资情形原则上应当予以参照适用。[109]

4.对其他共同行为的类推适用

【42】上已述及，共同行为不限于合伙合同。《民法典》本条及以下条款规定了合伙合同，与《合伙企业法》形成民法与商法的呼应；相较而言，从与《公司法》呼应的角度，《民法典》并未规定相应的公司设立协议，仅总则编涉及法人章程（如《民法典》第79条与《公司法》第11条、第23条第3项、第76条第4项的对应）。此外，《民法典》第134条第2款规定了法人、非法人组织的决议行为，但对于决议行为并无进一步的规范群构建，《民法典》法人章、非法人组织章亦未设置系统条款；虽则，学理上认为，决议行为与共同行为既有共同性，也有差异；[110]而《民法典》涉及决议者，还在于共有章（第301条）、业主的建筑物区分所有权章（第278条）、农村集体所有财产成员决定（第261条）等。总体上，相较于合伙合同，其他共同行为（及决议行为）的规范群，较为零散；就债之关系而言，在可预见的时间段内，合伙合同对于其他共同行为，至少具有最低限度的示范价值。[111]

【43】理论上，共同行为除了共同债权债务关系之外，还可能是共同拥有权利或共同承担债务的行为，前者典型的比如上述《民法典》共有章处理的共同所有权问题、《民法典》第517条、第518条处理的按份债权、连带债权问题，后者典型的比如《民法典》第517条、第518条处理的按份债务与连带债务问题；也有将二者结合起来的问题，比如“设想一项一般的双务合同，其一方或双方都有若干个当事人参与，如共同所有人（多数出租人）将其房子出租给一对夫妻（两个承租人）”[112]。无疑，在解释上，上述均可以形成类似合伙的关系。

（二）组织属性：民事权利能力？

1.导言：组织、团体与主体

【44】合伙人之间互相负有促进共同事业目的达成的义务，故而其除具备双务性、有偿性等双务合同一般的属性之外，合伙合同尚具有“继续性合同”[113]的特点。合伙合同亦属民事主体对法律关系的创设，但既是合同便不可能完备，甚至合伙合同再具体也不能一次性解决合伙事务执行过程中遭遇的如数可能之变化，故而，不论是合伙合同还是合伙企业，在理想的“一致行动人”愿景之下，不得不为保持一致行动而辅之以必要的组织行为，典型者即是合伙过程中对各项重要事务的表决机制（第970条第1款）；并且，基于合同的联合，而不是物理上的捆绑，共同执行合伙事务（第970条第2款）本身亦需要组织行为。职是之故，虽然本条及以下条款是以合同形式规范未形成主体的合伙关系，但合伙合同除了具备债权债务关系的属性之外，还是具有一定的组织性。[114]有一定的组织性或团体性，并不意味着构成法人或非法人组织；[115]换言之，组织性或团体性是对法律关系结构的一种描述，并不等同于构成主体的评价。

【45】合伙的组织性，与其他团体的组织性不同，在于其预设了合伙成员之间的高度信任，即具有较强人合性的组织性。[116]理想高效的合伙关系，上已述及，不仅仅是法律效果上的“一荣俱荣、一损俱损”，而在历史型构中即优先表现为身份相同、职业相同、专业相同等的合伙基础。基于高度信任缔结的合伙合同，主要事务原则上是不能外包给职业经理人，而是需要合伙人亲力亲为、共进共退，即“自营机关原则”[117]。体现在合伙事务的表决机制中，即原则上的一致决（第970条第1款）。而正是因为合伙事务的事必躬亲与一致决，使得民事合伙的组织程度构成两极化评价：从结果角度论，民事合伙因为对高度一致性的维持，体现出最强的组织效果（相应的组织成本昂贵）；从机构设置角度，民事合伙相较于合伙企业及法人，体现出的又是弱组织性（相应的组织成本低廉）。据此可知，合伙合同的债权债务关系属性本身及其共同法律行为的特性，只能决定民事合伙具有组织性，但并不能决定该组织性是否构成民事主体，这意味着需要在现行法框架内从主体法角度予以单独评价、甚至个案评价。

2.争点：民事权利能力？

【46】承接上述，与自然人“自然”取得民事主体地位的实证法基础不同，法人、非法人组织等组织或团体的主体地位取得更显法律关系的创设性。根据合伙合同，只能认定合伙人有创设债权债务法律关系的意思表示，并不能推定合伙人在合伙合同基础上尚有创设民事主体的意愿；至于合伙合同中可能包含设立民事主体（比如合伙企业）的意思表示，则根据主体法（包括特别法）的要式要求（比如工商登记规则等），当属别论。[118]基于继续性合同的特性，合伙合同使得合伙人可以在合伙事务中通过一致决与共同的事务执行，增强或催生民事主体的产生，唯其本条及以下条款保留该种“跃迁”的底限规范群：尤其不使得合伙债权人的地位变得更差或对部分合伙人显失公平。这意味着，以合同形式规范所有合伙关系，并不意味着只要不成立特别法上的民事主体（如合伙企业），则民事合伙便一定不具备民事权利能力；相反，承上所述，应当另行评价、单独评价。从这一视角出发，本条及以下条款突破合同相对性的规定，本就是针对双务合同的特别法，但又构成组织行为的一般法。

【47】总体上，认定为合伙关系、认定合伙为民事组织，客观效果是承担责任的债务人增多，对外部债权人有利。[119]而从责任承担角度，具备主体地位的合伙与不具备主体地位的合伙，合伙人对于债务的承担差异有限：取譬而言，差距至多是保证责任中的一般保证责任与连带责任保证的不同。加之，合伙不论是否构成主体，其成员均未享受法人出资人有限责任的优待，故而，对于其主体资格的判断，更应当以考量合伙人是否形成创设主体之意愿为主，而不宜唯以是否符合组织特别法要式（尤其登记）为限。

【48】此外，德国法上，依据学理与司法实践，形成了对民事合伙（主要是对外合伙）部分权利能力的承认，[120]但《德国民法典》第705条及以下条款并未直接规定民事合伙具有部分权利能力。德国法学理和实践中，承认民事合伙具备与无限公司和两合公司一样的部分权利能力需要三个前提条件：其一，合伙必须拥有合伙财产；其二，合伙必须通过其组织机构参与法律往来；其三，合伙必须具备自己的身份特征，例如名称和住址。[121]有观点认为，德国法上的前述发展难谓成功，但也“无可厚非”，体现了与我国法的共通性，也同样是“因此恐怕不得不无奈接受难以实现立法所设想的‘一般规定与特殊规定之完美体系’的结果”。[122]值得注意的是，德国最新立法“人合公司法现代化法”[123]（2024年1月1日生效）已经开始普遍承认（民事）外部合伙的权利能力，并肯认民事合伙在土地登记簿上的登记能力。

五、

合伙合同的法律结构

（一）概览：关于框架的框架

【49】承上所述，本条以共同事业目的、共享利益、共担风险作为合伙合同的特征要件，围绕共同事业目的，但并未强调实现共同事业目的的方式。后者在《德国民法典》第705条体现为以共同出资为典型的促进义务（第708条对促进义务作了补充规定，主要是与处理自己事务等同的注意义务）。而即便在德国法上，也认为“对于为这种广义上的双务合同（合伙合同，引者注），不能给出统一的答案，尤其是债法现代化之后也一样。法律几乎不可能用一般性的规范来涵盖持续性的法律关系以及不完整的框架性合同”。[124]相较而言，本条通过该三要件所型构的合伙合同，不以共同出资、共同经营、共同劳动、互相促进为要件，既是对营利性目的的放开，也是对共同事业目的实现方式的开放。据此，本条更为抽象的要件涵摄，在一定程度上也决定了本条及以下条款在法律结构意义上的相对宽松。故而，或可谓，本条及以下条款架构的合伙合同，更是关于框架的框架。

【50】从文义上，本条只涉及合伙人之间的内部关系，然而，基于共同的事业目的，理论上除有限的例外情形（比如纯粹的对内合伙关系），任何合伙关系均不可避免地具有涉他性；体现在法律结构上，即合伙合同与其他合同最基本的差异，在于其往往既形成内部关系，也形成外部关系。内部关系与外部关系的区隔与纠缠关系，也最能体现本条及以下条款所塑造的合伙合同之法律结构。

（二）合伙合同的内部关系

【51】合伙合同作为合同之一种，当然也应符合债之相对性原则，即合伙合同的约定对所有合伙人首先具有债权债务效力。概括而言，本条及以下条款涉及如下内部关系：（1）共享利益、共担风险：本条（第967条）、第972条（利润分配、亏损分担）；[125]（2）互负促进义务：第968条（出资义务）、第970条与第971条（共同执行合伙事务）；（3）合伙财产的形成：第969条；（4）合伙人的相互追偿权：第973条前段；（5）合伙期限：第976条；（6）合伙合同终止：第977条、第978条。

【52】就内部关系而言，本条及以下条款仅涉及合伙财产份额的转让（第974条），未涉及入伙、退伙及合伙人开除。关于既未规定入伙，也未规定退伙，已经引发了很多猜测，[126]需要探讨立法是否将问题留给了对第974条的扩张解释上：但这其中存在一个非常明显的问题是，入伙与退伙不仅仅是财产份额的转让，更涉及非财产利益、以及债权的让与和债务承担问题。能否通过一个概括的债权债务关系转让，来实现入伙与退伙，的确需要动用合同编通则关于债权让与、债务承担等的系统规定；就债务承担、概括转让而言，单是债权人同意规则，便将使得加入与退出机制所要负担的成本昂贵到不可想象。同样是猜测，立法之所以未规定入伙与退伙，恐怕与对其所表彰的组织性或团体性特征有关，而寄望仅仅凭借纯粹的合同规则即能解决合伙合同的所有事宜。

（三）合伙合同的外部关系

【53】合伙合同罕见仅依照合伙人的内部关系，即能实现共同的事业目的。共同的事业目的本身，即要求发生对外关系，此即合伙合同的涉他性结构。合伙合同的涉他性，主要指向合伙与第三人发生的债权债务关系。本条及以下条款对于该外部关系之规定实属有限，主要为：（1）合伙人对合伙债务的连带责任：第973条第1句；（2）合伙财产份额的转让：第974条；（3）对合伙人债权人代位行使权力的限制：第975条。此外，就合伙事务执行部分（第970条），虽然主要规定的是内部关系，但也涉及外部效力；而部分外部关系规定也涉及内部效力，比如对合伙人相互追偿权的规定（第973条后段）。

【54】就本条及以下条款所规定的涉他性，应当认为已经突破了合同的相对性。以对合伙债务承担连带责任的规定（第973条前段）为例，就构成要件而言，合伙债务并非直接基于合伙合同产生的内部债务，而是基于合伙合同、共同事务执行而发生的对外债务；当然，倘若所有合伙人共同与第三人发生债权债务关系（第970条第2款前段），自可解释为未突破相对性；加之，所有合伙人委托一个或数个合伙人与第三人发生债权债务关系（第970条第2款后段），也能寻求保持相对性的解释，并且如此，便涉及对外的授权委托定性及善意相对人保护之事宜；然则，相关规定（第973条）并未提供构成合伙债务的标准，就合伙合同涉他性的体系解释，在所难免。

（四）延展：最低限度要件

【55】比较而言，本条及以下条款是相对简陋的，甚至的确可谓“几乎就是《德国民法典》有关合伙合同规定的‘简化版’”[127]。通过对以上内部关系与外部关系的简要梳理，也不难发现，本条及以下条款谨慎地保持在合同规范而并非组织规范的范畴内，主要条款的规范内容基本能从本条之三要件（共同事业目的、共享利益、共担风险）中解释出来，少有更进一步的创新、更无激进条款：就内部关系而言，除了出资义务之外，尤其未提供合伙人互负义务的标准，[128]未界定合伙财产的属性（第969条），未界定执行事务合伙人的属性（第970条），未规定入伙、退伙、清算等事宜；就外部关系而言，未界定合伙债务的标准（第973条），未规定善意相对人的保护，等等。凡此种种，皆表明保持本条及以下条款法律结构上的同一性并不困难（“最低限度要件”），难在依据本规范群实现精准的司法裁量。

六、

实务中常见的类型争议

（一）名实之辩

【56】上已述及，就《民法典》合同编所规定的十九种典型合同，合伙合同与买卖合同的界分并不困难，[129]司法实践中较为常见的争议在于与借款合同的界分，亦即是否“名为合伙，实为借贷”，构成所谓“名实之辩”。[130]此外，也会发生诸如一方主张是合伙关系，另一方主张是雇佣关系（劳务关系或劳动关系）[131]、或租赁关系[132]、或委托关系[133]、或公司股东协议[134]、或合作关系[135]等情形。

【57】就类型区分而言，除了前述“名为合伙，实为其他”的实践类型辩驳之外，与之对应，还存在“名为其他，实为合伙”的类型辨析，后者常见的比如合作协议（含合作经营协议）[136]、合作建房协议[137]、合作开发房地产合同[138]、合作采矿协议[139]、联营协议[140]、联合办学协议[141]、承包协议[142]、共同承建协议[143]、框架协议[144]、技术合作开发合同[145]、中外合作经营企业合同[146]、中外合资经营企业合同[147]等等。

【58】从构成要件角度，依据本条之三要件区隔合伙合同与借款合同等并不困难[148]：其他典型合同，往往不同时具备共享利益、共担风险的特征。[149]颇值一提的是，合伙合同的性质仍为诺成性合同，并非要式合同、要物合同，这意味着已经达成意思表示一致、合伙合同原则上即成立生效，其性质也具有同一性，不应再以实际履行情况重新评价合同性质。就上述“名为合伙，实为其他”情形，除非有证据证明合伙合同构成虚假表示，进而存在隐藏的其他法律行为（《民法典》第146条），合伙合同原则上得保持其质的同一性，反之亦然。

（二）隐名合伙

【59】与我国台湾地区“民法”（第700条及以下条款）规定“隐名合伙”作为典型合同不同，《民法典》在本条及以下条款之外未再单独规定隐名合伙。比较法上，德国、法国等将隐名合伙规定在其商法中（《德国商法典》第325条至第342条、《法国商法典》第47条至第50条），民法典中亦未体现。然而，不论是否在民法典中专门规定隐名合伙，民商事司法实践中均常见出名合伙人（通常为营业合伙人）与隐名合伙人之纠纷。[150]

【60】就隐名合伙的性质而言，因民法典是否规定其为典型合同而有差异。在我国台湾地区“民法”上，因明确规定其为典型合同，其一方面与合伙合同相区隔，另一方面得依据明文准用关于合伙之规定（第701条）。[151]依据德国民法通说，包括“参与合伙份额”等复杂情形在内的隐名合伙,其在法律性质上仍被认定为民事合伙,“只不过其形式是一种对内合伙”;[152]而德国法上所谓“对内合伙”，典型特征有二：一是合伙合同限定不对外交往、进而不会约定对外代表规则；二是不形成合手财产。[153]法国学者则多认为隐名合伙并非合伙，有认为隐名合伙为消费借贷之一种，也有认为其性质属于附条件的消费借贷、租赁或无名契约。[154]

【61】就我国目前的司法实践，隐名合伙除涉及上述基本问题之外，还涉及一类较为普遍的情形:借用他人或者某个合伙人的营业执照，以个体工商户、个人独资企业等形式进行营业。[155]上已述及，就《民法典》规定的个体工商户、农村承包经营户而言，其背后往往涉及家庭关系，是否也是一种隐名合伙，应同样在讨论的范畴内。在本条未限定合伙合同为要式合同的前提下，合伙合同较大概率在法律解释上会成为共同法律行为的“兜底”类型，以弥补或补充类型化不足之下的法典缝隙。简言之，将各类隐名合伙，均首先界定为一种特殊的合伙类型，在现有立法体例下，应属有利于增强民法典的体系效应。[156]

七、

证明责任

【62】关于合伙合同的成立及其内容，由主张其存在的当事人负担证明责任。[157]构成合伙关系的证明，主要受以下因素的影响：其一，本条未限定合伙合同为要式合同，故而，在非书面合同情形下，需要证明存在符合“共同的事业目的”、“共享利益”、“共担风险”约定的要件事实；[158]同时，欲否定合伙合同的成立，在书面合同情形下，需要否定一方证明存在虚伪表示及相应的隐藏行为。其二，无证据证明存在合伙合意，则需要证明存在《民法典》第490条第1款和第2款的要件事实（即证明存在“事实合伙关系”），并且基于合伙合同的继续性合同特征，还需证明存在基于“共同事业目的”的持续性。其三，在我国司法实践中，对于合同性质，人民法院得依照职权审理，这在一定程度上，也会影响构成合伙合同的证明责任。

注释：

[1]《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，较早在民事审判领域将《民法通则》规定的联营形式，分别界定为法人型联营、合伙型联营和协作型联营。

[2] 杨振山：“论‘两户一伙’的法律性质”，《政法论坛》1987年第6期，第13页。

[3] 黄薇主编：《中华共和国民法典合同编解读（下册）》，中国法制出版社2020年版，第1504页。

[4] 类似观点，参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[四]》，人民法院出版社2020年版，第2732-2734页；王利明：“论民法典对合伙协议与合伙组织体的规范”，《甘肃社会科学》2019年第3期，第33页；李永军：“民事合伙的组织性质疑——兼评《民法总则》及《民法典各分编（草案）相关规定》”，《法商研究》2019年第2期，第123页。

[5] 认为本条给出合伙合同构成要件的判例，参见广州市中级人民法院(2021)粤01民终16636号民事判决书。

[6] 《民法典》第464条第1款沿袭《合同法》第2条第1款，将合同定义为“……的协议”。

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