“小额债权试图撬动大额债权”：债权人行使代位权是否要求次债权数额确定之司法认定

第一部分：案情引入及问题的提出

【基本案情】

甲与乙签订《借款合同》，约定甲向乙提供借款800万元，借款期限一年。借款期限届满后，乙未能如期偿还借款，甲将乙诉至法院，经法院一审判决（双方未上诉），乙方需偿还甲方800万元借款本金及利息。

后案件进入执行，执行过程中，甲依法申请保全了乙在B、C公司中的到期债权800万，但B、C公司提出执行异议并拒绝向甲支付，导致甲的债权不能实现，而乙在诉讼过程中未向B、C提起诉讼或仲裁解决。甲遂以B、C为被告，乙为第三人提起代位权诉讼。

经查，B系D项目的建设单位，B将D项目发包给C施工，C又将劳务部分发包给乙方施工，B已将将全部工程款支付给D，但D未将工程款足额支付给乙方，其中D陆续支付给乙方部分工程款，双方未办理最终结算。

【争议焦点】

1、“次债权到期”是否要求“次债权确定”，关于次债权数额的争议，可否在代位权诉讼中解决？

2、乙作为实际施工人，其被保全的债权是否属于专属于债务人自身的债权？

3、通过代位权诉讼用小额债权能否试图撬动大额债权？

第二部分：实务倾向性观点

1-1、通常而言,“次债权到期”并不要求“次债权确定”，因为关于次债权数额的争议，可以在代位权诉讼中解决。

1-2、司法解释规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。该条文将债务人怠于行使权利的一般判断标准具化为“未提起诉讼或仲裁”，同时赋予次债务人以举证义务，对于解决“怠于行使权利”的举证难题具有积极意义。【观点来源：(2021)最高法民申5382号、(2019)最高法民申1200号】

2-1、通常诉讼主张的建设工程价款因可能包含建筑工人工资而具有一定劳动报酬色彩，但该劳动报酬系承包人或实际施工人需要支付给建筑工人的工资，最终受益主体并非被代位的实际施工人。故不能因为建设工程价款中可能包含建筑工人工资，就得出其属于合同法第七十三条第一款规定的“专属于债务人自身的债权”结论。即使债务人所欠债务中包含法定优先保护的工人工资，也可以在执行程序中依法妥善处理。

2-2、代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。故在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。

2-3、金钱债权代位权诉讼中，债权人可以主张的债权数额，受制于债权人对债务人的债权数额、债务人对次债务人的债权数额两个因素，以两个债权中较小的数额为准。

2-4、代位权诉讼中应否采取“入库”原则争论，在立法上则引发了于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》对代位权制度的完善。该法第五百三十七条规定，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”

根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条规定体现出的兼顾代位权人保护与债权平等的法理，在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护。本案债权人宋文平为自然人，不具备破产资格，但是当其财产不足以偿付全部债权时，有类似于破产程序的参与分配制度来保障债权的公平受偿。【观点来源：(2020)最高法民再231号】

第三部分：典型案例及裁判规则

裁判规则一：

　1、通常而言,“次债权到期”并不要求“次债权确定”，因为关于次债权数额的争议，可以在代位权诉讼中解决。

2、司法解释规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。该条文将债务人怠于行使权利的一般判断标准具化为“未提起诉讼或仲裁”，同时赋予次债务人以举证义务，对于解决“怠于行使权利”的举证难题具有积极意义。

【案件来源】

安徽河海水利水电机械维护有限公司、西宁特殊钢股份有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书--案号：(2021)最高法民申5382号--审结日期：2021.10.27

【法院裁判】

本院经审查认为：本案再审审查的重点是，安徽河海公司是否具备行使代位权的条件。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，判断安徽河海公司是否具备行使代位权的条件，关键是看中冶东方公司的债权是否到期。通常而言，“次债权到期”并不要求“次债权确定”，关于次债权数额的争议可以在代位权诉讼中解决。但是本案特殊性在于，安徽河海公司、浩中公司、中冶东方公司、西宁特钢公司四方之间的债权债务关系较为复杂。其一，安徽河海公司受让浩中公司对中冶东方公司的债权，安徽河海公司对中冶东方公司享有的权利范围不大于浩中公司原债权范围。安徽河海公司、浩中公司、中冶东方公司在一审诉讼中均认可“浩中公司应当供400万元的备件，中冶东方公司应当给浩中公司650万元的本金”，在浩中公司未供备件的情况下，中冶东方公司欠付浩中公司的债务金额及履行期限并不明确。相应的，安徽河海公司对中冶东方公司享有的债权范围尚未确定。其二，虽然一审诉讼过程中，西宁特钢公司向中冶东方公司陆续支付了合计800万元，但是因中冶东方公司与西宁特钢公司未进行结算，现有证据不足以证明中冶东方公司对西宁特钢公司的全部债权均已届支付期限，也无法确定西宁特钢公司具体应付的金额。综合上述事实，安徽河海公司关于已具备行使代位权条件的主张不能成立。

【案件来源】

鲁自鱼、陈翠芬债权人代位权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书  法宝推荐--案号：(2019)最高法民申1200号--审结日期：2019.04.30

【法院裁判】

本院经审查认为，本案再审审查主要涉及的问题是：鲁自鱼、陈翠芬是否具备行使代位权的条件。

　《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。对照该法条规定的代位权构成要件，本案存在两个争议问题，一是债务人的债权是否到期；二是债务人是否怠于行使该债权。

就第一个问题，通常而言,“次债权到期”并不要求“次债权确定”，因为关于次债权数额的争议，可以在代位权诉讼中解决。但是本案的特殊性在于，云锡公司与林海公司之间的债权债务关系极其复杂，涉及到双方三个合作项目分家之后的账目总体清理。即便《重组协议》暂定了云锡公司应当支付给林海公司款项的数额，但是协议同时约定要对“三个项目公司进行的（包括但不限于）借款、垫款、代垫工程款、代偿贷款本息、往来款等款项经对账后进行互补”“互补金额由各方共同签字确认”，还约定付款时间为“在本协议约定的各项工作完成并办理完工商登记变更等法律手续后的30个工作日内分三次支付”。这些约定尤其是付款时间的约定及其履行均导致债务人的债权到期时间具有不确定性。实际上，林海公司与云锡公司也一直在就抵扣的款项进行对账。综合考虑上述因素，认定案涉次债权已经到期的依据并不充分。

　　就第二个问题，上述司法解释第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”。该条文将债务人怠于行使权利的一般判断标准具化为“未提起诉讼或仲裁”，同时赋予次债务人以举证义务，对于解决“怠于行使权利”的举证难题具有积极意义。本院组织本案询问时，林海公司陈述，未提起诉讼一是因经营情况不好无法支付诉讼费用，二是除《重组协议》外无其他证据支持。本院认为，若林海公司陈述如实，则其在不掌握证据的情况下，提起诉讼未必符合自身利益考量；再联系上述林海公司持续与云锡公司协商对账的事实，虽林海公司未提起诉讼或仲裁，但也难以认定构成“怠于行使权利”。

　综上，二审法院认为“次债权”确定是代位权行使的一般条件虽有不当，但认定本案中鲁自鱼、陈翠芬不具备行使代位权的条件是正确的。

裁判规则二：

1、通常诉讼主张的建设工程价款因可能包含建筑工人工资而具有一定劳动报酬色彩，但该劳动报酬系承包人或实际施工人需要支付给建筑工人的工资，最终受益主体并非被代位的实际施工人。故不能因为建设工程价款中可能包含建筑工人工资，就得出其属于合同法第七十三条第一款规定的“专属于债务人自身的债权”结论。即使债务人所欠债务中包含法定优先保护的工人工资，也可以在执行程序中依法妥善处理。

2、代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。故在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。

3、金钱债权代位权诉讼中，债权人可以主张的债权数额，受制于债权人对债务人的债权数额、债务人对次债务人的债权数额两个因素，以两个债权中较小的数额为准。

4、代位权诉讼中应否采取“入库”原则争论，在立法上则引发了于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》对代位权制度的完善。该法第五百三十七条规定，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”

根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条规定体现出的兼顾代位权人保护与债权平等的法理，在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护。本案债权人宋文平为自然人，不具备破产资格，但是当其财产不足以偿付全部债权时，有类似于破产程序的参与分配制度来保障债权的公平受偿。

【案件来源】

贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷再审民事判决书--案号：(2020)最高法民再231号--审结日期：2020.12.29

【法院裁判】

　本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释一第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，陈建光对宋文平的债权经生效民事调解书确认合法，宋文平未通过诉讼或者仲裁方式向新建业公司或中岭公司主张过工程款，各方当事人对此均无异议，故陈建光代位权是否成立尚需解决次债权是否到期及次债权是否专属于债务人的问题。由于本案次债权是建设工程价款，次债务人涉及承包人与发包人两个主体，且债务人宋文平对外还有多笔债务进入执行程序，本案亦须一并解决陈建光代位权的具体责任主体与行使方式、陈建光与宋文平其他债权人之间利益的平衡等问题。故本案再审争议的焦点是：一、应收工程款是否为专属于宋文平自身的债权；二、宋文平对新建业公司、中岭公司的债权是否已到期；三、陈建光行使代位权的具体金额与责任主体；四、本案与宋文平作为债务人的其他案件的协调。

　一、应收工程款是否为专属于宋文平自身的债权

　合同法解释一第十二条规定，“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”该条司法解释规定的“专属于债务人自身的债权”，具有较强的人身属性，其中包括的劳动报酬类债权是与“退休金、养老金、抚恤金”并列、专属于被代位主体的劳动所得。通常诉讼主张的建设工程价款因可能包含建筑工人工资而具有一定劳动报酬色彩，但该劳动报酬系承包人或实际施工人需要支付给建筑工人的工资，最终受益主体并非本案被代位的实际施工人。故不能因为建设工程价款中可能包含建筑工人工资，就得出其属于合同法第七十三条第一款规定的“专属于债务人自身的债权”结论。即使宋文平所欠债务中包含法定优先保护的工人工资，也可以在执行程序中依法妥善处理。新建业公司关于应收工程款专属于宋文平自身、陈建光不能提起代位权诉讼的主张，不能成立。

　二、宋文平对新建业公司、中岭公司的债权是否已到期

　(一)次债权到期与次债权确定

　代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。本院认为，在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。本案中，陈建光向宋文平主张的12487420元债权与中岭公司、新建业公司自认欠付宋文平的工程款数额相比，也不属于用小额债权撬动大额债权的情形，如宋文平对新建业公司、中岭公司的债权已到期，则不应以宋文平对中岭公司、新建业公司的债权未确定为由直接否定陈建光提起代位权诉讼的权利。

　案涉工程尚未竣工验收，但宋文平已退场并提交了结算资料，工程现由中岭公司自行组织后续施工，宋文平有权就其施工部分向新建业公司、中岭公司主张工程款。由于宋文平与新建业公司就付款问题约定为新建业公司收到中岭公司款项后及时转给宋文平，故宋文平对新建业公司与中岭公司的债权是否到期，应当分别讨论。

……（省略部分详见裁判文书正文）。

三、陈建光行使代位权的具体金额与责任主体

(一)陈建光可以对次债务人主张的债权金额

金钱债权代位权诉讼中，债权人可以主张的债权数额，受制于债权人对债务人的债权数额、债务人对次债务人的债权数额两个因素，以两个债权中较小的数额为准。本案中，陈建光对宋文平的债权已被生效法律文书确定，陈建光据此要求代位行使的债权金额是12487420元。中岭公司再审自认尚欠新建业公司73614624.28元，新建业公司再审自认如中岭公司实际支付73614624.28元到新建业公司，扣减宋文平欠缴税款及宋文平占用新建业公司资金后，新建业公司应付宋文平13597156.27元。新建业公司同时自认，可以在13597156.27元的范围内由中岭公司直接支付给宋文平。根据中岭公司、新建业公司的自认，宋文平享有的无争议债权范围为13597156.27元，大于宋文平对陈建光的欠款12487420元。综上，陈建光可以在12487420元的范围内行使代位权。

　(二)12487420元的支付主体

　建设工程司法解释二第二十四条规定，实际施工人可以发包人为被告提起诉讼，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中岭公司自认欠付新建业公司73614624.28元，新建业公司自认宋文平享有的无争议债权范围为13597156.27元，且同意在此范围内由中岭公司直接支付给宋文平，故不论中岭公司欠付新建业公司的款项中是否包含新建业公司自行施工的部分，判令中岭公司在12487420元范围内承担责任都未超过原审确定的、中岭公司未申请再审的责任范围。

　就新建业公司而言，如上所述，根据新建业公司与宋文平关于付款条件的约定，以及中岭公司欠款数额与新建业公司付款数额等全案情况考虑，不能认定新建业公司的债务到期。故在已经认定中岭公司负有12487420元支付义务的情况下，不宜认定新建业公司也负有12487420元的支付义务。

　同时需要说明，新建业公司在本案中不承担支付义务，只是基于合同约定享有的暂时性抗辩权，并非对其付款责任的免除。待案涉工程最终结算，如新建业公司收到中岭公司支付的案涉工程款，扣除应付税款、新建业公司代宋文平垫付的款项等之后仍欠付工程款，依然应当按照法律及司法解释规定承担相应责任。

　此外，原审判决先要求“新建业公司在收到中岭公司支付的工程款后，在12487420元范围内，对陈建光承担付款义务”，又载明“在新建业公司未向陈建光履行付款义务的情况下，中岭公司应当在欠付工程款的范围内，对陈建光承担付款义务”，逻辑矛盾；判决新建业公司、中岭公司共同作为责任主体，结果不当；未撤销一审判决迳行改判，程序有误。本院对上述错误一并予以纠正。

　四、本案与宋文平作为债务人的其他案件的协调

　除本案外，还有其他取得生效判决的代位权人申请强制执行新建业公司和中岭公司，另有宋文平的其他债权人在执行程序中也未获足额清偿。再审诉讼中，新建业公司与中岭公司均提出，申请执行人的总债权额大于其欠付宋文平的工程款。本院认为，合同法解释一第二十条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”，规定了一次清偿同时消灭两个债务关系的一般规则，简化了程序，有利于纠纷的一次性解决。但是在债务人资不抵债时，如果不管债务人其他债权人的利益，直接由次债务人向债权人清偿，可能破坏债权平等原则，也与无代位权介入时对债务人适用参与分配制度、破产制度的法律效果迥异。该问题在理论上的反映是代位权诉讼中应否采取“入库”原则争论，在立法上则引发了将于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》对代位权制度的完善。该法第五百三十七条规定，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”

根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条规定体现出的兼顾代位权人保护与债权平等的法理，在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护。本案债权人宋文平为自然人，不具备破产资格，但是当其财产不足以偿付全部债权时，有类似于破产程序的参与分配制度来保障债权的公平受偿。对于中岭公司负有向陈建光支付12487420元的义务，根据现行法律的规定在判决主文中表述为中岭公司直接向陈建光支付，但在已查明宋文平的财产不足以清偿全部债务的情况下，执行程序中应当根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条蕴含的法理，将该款项作为宋文平的责任财产，按照参与分配制度的相关规定处理，以兼顾建筑工人工资、代位权人、宋文平的其他债权人等各类权利主体的利益，其中亦需要考虑代位权人通过代位权诉讼实现对债务人债权的保全效果而付出的贡献。此外，中岭公司在代位权诉讼与执行程序中实际履行给付义务后，对宋文平应付债务在已实际履行范围内相应消灭。后续如宋文平或其他代位权人再行对中岭公司就本案所涉工程款提起诉讼，中岭公司可以本案履行事实进行抗辩。

第四部分：相关法律规定

一、《中华人民共和国民法典》

第五百三十五条　因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)【备注：已经失效】

第十一条　债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

　（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。