监事代表诉讼如何确定原告及诉讼代表人？

第五十三条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：......（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。

第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

第二十三条 监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。

笔者认为，公司法约定监事代表之诉，旨在利用公司内部治理制度，纠正公司法人或高管违反法定义务的行为，而违反法定义务的高管却手握公章必然不配合。

如果此时仍然苛求需要以公司公章用印的诉讼材料，才能代表公司真实意思，那么一旦高管掌握公司公章则无法对高管的不法行为予以纠正，这也是与监事代表诉讼制度的设立初衷相违背的。

因此，监事代表诉讼时，应当根据《公司法解释（四）》第二十三条的规定，允许监事仅以自己签名的方式，即可作为公司诉讼代表人，代表公司行使高管追责权利。

上海唐城实业有限公司与周某、徐某损害公司利益责任纠纷

（上海市高级人民法院审判委员会2016年10月8日讨论通过参考性案例43号）（2014）黄浦民二（商）初字第1166号

 基本案情：

原告上海唐城实业有限公司诉称：周毅某作为公司高管及法定代表人私自从公司银行账转出资金用于购买其自用的房产，该项行为构成对公司利益的侵犯，应赔偿原告3803720元。鉴于周毅某因突发疾病去世，被告周某、徐某系其继承人，共同继承了上述两套房产故要求被告周某、徐某赔偿原告3803720元。另外，周毅某之妹，即公司财务主管被告周黎某尚有资金402211.89元未退还公司，故应向原告承担赔偿责任。鉴于周毅某作为侵权行为人其本人系公司法定代表人，不可能以公司名义起诉自己，况且周毅某现已身故。按照现行公司法的规定，吴利某作为监事有权代表公司向三名被告提起诉讼。

被告周某、徐某对周毅某及周黎某侵占公司财产的事实无异议，但辩称：吴利某虽然系公司监事，但并不掌握公司印章。现吴利某仅以个人签名即代表公司提起诉讼，尚缺乏法律依据。故本案原告提起诉讼的程序存在瑕疵。

另查明：被告周黎某于2007年8月因涉嫌职务侵占原告公司财产被上海市公安局黄浦分局刑事拘留。该案卷宗显示，被告周黎某分别从原告公司银行账户划入其账户资金939573.05元及962845.97元；划入其控制的上海新兴医药股份有限公司江西办事处（下简称“新兴公司”）银行账户1902178.60元；挪用公司资金800万元出借给案外人杨庆林。嗣后，汇入“新兴公司”的资金1902178.60元被黄浦分局扣押，周黎某主动退缴黄浦分局资金1500207.13元，800万元出借资金原告已追回。上述被黄浦分局扣押的资金，其中756050.73元直接发还原告公司，剩余资金经原告同意直接支付给原告的债权人。目前，被告周黎某尚有资金402211.89元未退还。

法院认为：监事代表诉讼在司法实践中，究竟是以自己的名义提起诉讼抑或以公司的名义提起诉讼呢？从公司法第五十三条第（六）款的立法本意分析，公司监事（会）应当以公司名义起诉，公司监事会主席或不设监事会的监事根据监事（会）决议作为公司的有权代表人代表公司诉讼。虽然公司法规定公司法定代表人可由董事长、执行董事或经理担任，但由于我国公司法理论不承认监事（会）可以代表公司，这种监事（会）代表制度目前存在操作难题。在我国司法实践中，法人提起诉讼的，则应提供企业营业执照和法定代表人身份证明，其二者均须加盖公司公章。然而在实践中，公司公章一般由董事或者高级管理人员负责管理，其很可能将是监事代表诉讼中的被告，显然其不可能为监事（会）代表诉讼提供便利。

以本案的审判思维，无论公司监事会，还是执行监事，均是公司治理结构中的监督机构，属于内部职能部门，不能独立对外承担法律责任，不具有独立的诉讼主体资格，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》关于诉讼主体的有关规定。既然法律赋予了监事会或者监事提起诉讼的权利，认可了监事的代表地位，则其有权为了维护公司的利益依法董事或者高级管理人员的违法行为提起诉讼。但毕竟在监事代表诉讼中，诉讼结果的继受者为公司，故监事（会）应以公司的名义提起诉讼，在司法实践中，法院应认可监事（会）的代表地位，公司监事会主席或不设监事会的监事根据监事（会）决议可作为公司的有权代表人代表公司诉讼的依据。

《公司法》第一百五十一条制定了监事代表公司起诉制度，然而，在《公司法解释（四）》颁布之前，实践中，各地法院均对应当以监事个人名义起诉还是公司名义起诉，公司名义起诉如何确定诉讼代表人等司法认定不一。

上海高院的参考案例中，法院裁判观点从法理、立法原因等角度，充分诠释了应当以公司名义，以监事个人签字代表公司起诉的理论依据。该参考案例的判决时间为2015年。而2017年颁布的《公司法解释（四）》第二十三条直接采纳了本案的裁判观点，同意以监事个人签字方式代表公司，并以公司名义起诉，履行监事代表诉讼制度的司法实践。

监事代表诉讼应以监事签名代表公司这一问题的解决，从表面上看是《公司法解释（四）》的第二十三条的规定，实际上是司法实践中法院裁判观点的内部统一，是理论联系实践的典型体现，方便了公司监事履行监事之职责，亦是公司治理的应有之义。