审理商品房买卖合同纠纷的105个关键点(二)(38—76)

商品房买卖合同纠纷案件审理的105个关键点(二)

作者：徐忠兴

来源：法学45度

十、房屋质量瑕疵担保责任

因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。（《商品房买卖司法解释》第十条）

38.关于出卖人质量瑕疵担保义务的基本内容。出卖人的质量瑕疵担保义务要求出卖的标的物必须符合法律规定或者合同约定的品质，当出卖人所交付的标的物有质量瑕疵时，出卖人应当承担瑕疵担保责任。该种责任是由买卖合同的性质所决定的。一般认为，瑕疵担保责任是出卖人一方应承担的法律责任，其基础在于默示的担保契约，即双方当事人在订立合同时，就已经默示约定，双方所交付的物品必须符合合同规定的或法律规定的质量标准，否则就要负法律责任。

39.关于出卖人的过错对承担瑕疵担保责任的影响。瑕疵担保责任不以当事人有过错为前提，就是说出卖人是否承担瑕疵担保责任，仅以出卖的标的物是否存在瑕疵为条件，而不以出卖人主观有无过错而改变，即使出卖人无过错，只要标的物存有瑕疵，出卖人也应当承担责任。

40.关于质量瑕疵担保责任的构成要件。构成质量瑕疵担保责任一般应符合下列条件：（1）质量瑕疵在标的物交付时存在。在标的物交付时出现瑕疵或者确能证明其交付前就存有瑕疵的，出卖人应承担瑕疵担保责任。标的物转移时是否存在瑕疵，应由买受人负举证责任。（2）买受人善意并无重大过失。如果买受人已知标的物有瑕疵而仍购买的，出卖人不负质量瑕疵担保责任。如果买受人因重大过失而不知标的物有瑕疵，出卖人也可免除瑕疵担保责任。所谓因重大过失而不知，是指买受人依一般人的注意即可知道标的物上存在有瑕疵，却怠于注意而竟然不知道标的物有瑕疵。需要注意的是，出卖人因买受人的重大过失致不知标的物的瑕疵而免除担保责任的，有以下例外情形：其一，出卖人保证无瑕疵。出卖人于出卖时特别保证标的物无瑕疵的，不论买受人是否知道标的物有瑕疵，也不论买受人购买时在标的物的瑕疵上有无过失，出卖人均应负瑕疵担保责任。其二，出卖人故意不告知标的物的瑕疵。买受人不知标的物有瑕疵，出卖人明知标的物有瑕疵而故意不告知买受人的，虽买受人因有重大过失而不知标的物有瑕疵且出卖人也未保证标的物无瑕疵，出卖人仍须负瑕疵担保责任。其三，买受人在质量瑕疵异议期间提出标的物有瑕疵并通知出卖人。买受人在受领标的物后进行验收是其义务。如果买受人不履行该义务，在法定或约定的期限内未提出瑕疵并通知出卖人，买受人原则上不得主张质量瑕疵担保责任。

41.关于质量瑕疵担保责任的承担方式。根据《民法典》第五百八十二条、第六百一十七条的规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求，如果合同对质量瑕疵问题有约定，则出卖人应当依照约定承担相应责任。如果合同对质量瑕疵问题没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求出卖人承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。但是，买受人在选择上述违约责任的方式时，应当遵循公平原则和诚信原则，如果质量瑕疵很小，经过修理能够达到合同规定要求的，其应当接受修理这种承担责任的方式，而不应坚持要求重作或者退货等。

42.关于对明显质量瑕疵或已知的质量瑕疵的处理。买受人在接受房屋时，凡是经买受人一般验收就能发现的显而易见的瑕疵，属于明显的瑕疵。对于明显的瑕疵，买受人应在接受时提出。在取得房屋后买受人发现的这种明显的房屋质量瑕疵，如果没有其他特别的约定，出卖人可以不再负责任，应由买受人负责维修。出卖人在订立合同时明确告知买受人标的物有瑕疵的，应认定为已知的瑕疵，对此，出卖人也不再负任何责任，但有特别约定的除外。

43.关于对隐蔽质量瑕疵的处理。对采取通常方法一时不易发现，而须经过专门鉴定或在房屋使用过程中才能发现的质量瑕疵，买受人及时向出卖人提出的，出卖人应当承担责任。对于质量瑕疵程度较轻的，出卖人应负责维修，或者适当减少房屋价金。对于房屋质量问题较重，甚至不能使用的，买受人可以解除房屋买卖合同，因此给买受人造成的财产及人身损失，出卖人应予赔偿。

44.关于对隐瞒的质量瑕疵的处理。出卖人已知而故意隐瞒的较严重的房屋质量瑕疵，即为隐瞒的瑕疵。出卖人对隐瞒的质量瑕疵应承担相应的瑕疵担保责任，买受人可以请求减少价款或者解除合同，也可要求出卖人进行修理，在特殊情况下，买受人还可以要求出卖人另行交付无瑕疵的物，请求债务不履行的损害赔偿等。

45.关于“房屋质量问题”的范围。根据《建筑法》的规定，建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。对于地基基础工程和主体工程质量问题，《商品房买卖司法解释》第九条作了规定。相应地，《商品房买卖司法解释》第十条规定主要规范以下工程质量问题：（1）屋面防水工程。（2）其他土建工程。一般包括地面工程、楼面工程、门窗工程等。（3）电气管线、上下水管线的安装工程，主要指电气的线路、开关、电表的安装，电气照明器具的安装，给水管道、排水管道的安装等。（4）供热、供冷系统工程，包括暖气设备、中央空调设备等的安装工程。另外，还包括其他项目和合同约定的施工项目。

十一、商品房买卖合同的解除

根据民法典第五百六十三条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，解除权人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。（《商品房买卖司法解释》第十一条）

46.关于催告解除合同的适用情形。在《民法典》第五百六十三条规定的合同法定解除情形中，须经催告程序才能解除合同的，只有其第一款第（三）项的规定，即“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，另一方才能解除合同。

47.关于合同解除催告的方式。《民法典》第五百六十三条及《商品房买卖司法解释》第十一条均没有明确规定商品房买卖合同解除催告的方式，也没有作特别要求，因此书面或口头方式均可。在司法实践中，不论采用何种催告方式，只要当事人能够举证证明已经实施了催告行为，且行为具有合理性和有效性，就应当认定催告行为成立。

48.关于合同经催告后能否自动解除。《民法典》第五百六十三条规定债务人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，债权人可享有解除权。《民法典》还规定合同解除必须通知对方。可见，债务人在催告后的合理期限内仍不履行合同时，是否解除合同须由债权人自行决定。因此，经过合理期限债务人仍不履行的，债权人只有发出解除通知，合同才被解除。当然，如果债权人在催告通知时附有约定：债务人经过合理期限仍不履行的，合同自动解除，则这种约定应视为有效。另外，在合理期限内，债务人以自己的行为或者明确表示不履行主要债务的，债权人可以提前直接解除合同。

49.关于迟延履行的构成是否需经债权人的催告。债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务，即构成迟延履行。债务人在履行期限到来时未作出履行，债权人是否应经过催告才能构成迟延履行，大陆法系国家对此作出了不同的规定。根据我国《民法典》的相关规定，不必经过催告，只要债务人违背了履行期限的规定便构成迟延履行。

50.关于当事人约定了逾期履行债务的合理期限的处理。《商品房买卖司法解释》第十一条第一款规定：“根据民法典第五百六十三条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，解除权人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”这里的“三个月”期限是在当事人双方对逾期履行债务的合理期限没有约定的情况下作出的规定。即在合同没有约定的情况下，经催告后履行债务的合理期限为三个月。如果当事人对此有约定，则应按照约定。

51.关于合同解除权的行使期限。根据《民法典》第五百六十四条的规定，如果当事人约定了解除权行使的期限，则必须在约定的期限内行使；如果没有约定期限，必须在法律规定的期限内行使；如果法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，不享有解除权的一方有权催告享有解除权的一方在合理期限内行使解除权，享有解除权的一方收到催告后应尽早通知是否解除合同，如果超过合理期限不行使解除权，则解除权消灭。如果当事人对催告的合理期限有异议的，应由法院或者仲裁机构确认。《商品房买卖司法解释》第十一条第二款即是对解除权行使期限的规定，即“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。”

52.关于合同解除权行使期限的性质。合同解除权行使的期限不论是三个月还是一年，均属于除斥期间，即为不变期间，不存在期间的中止、中断和延长的情形。但一年的期限设定，是有条件的除斥期间，并不是解除权消灭的绝对期限。该一年的期限设定，是以对方当事人没有进行催告为前提的，如果对方当事人在解除权人行使解除权的一年除斥期间内的何时，催告解除权人行使解除权，则解除权消灭的期限就应在此时向后相应顺延三个月。

十二、商品房买卖中违约金数额的调整

当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。（《商品房买卖司法解释》第十二条）

53.关于违约金与损害赔偿的关系。违约金是合同当事人在签订合同时预先约定的，违约时不必计算具体的损害范围，守约方即可要求违约方支付约定的违约金。可见，一般情况下，约定的违约金相当于约定的损害赔偿。如果支付违约金不足以弥补实际损失，守约方还可以要求赔偿损失。

54.关于违约金与实际履行的关系。法律上赋予当事人在合同中约定违约金的目的在于，督促当事人履行义务并制裁违约行为。守约方得到违约金并没有使其获得与订立合同所预期的利益相一致的利益，即使守约方完全取得了损失补偿，也不能足以满足其订立合同的目的，因此在守约方取得违约金后仍然可以要求实际履行，以充分保护自身的利益。支付违约金是独立于合同履行之外的，只要当事人在合同中没有特别约定支付违约金后而免除继续履行合同主债务的义务，则违约方不得以支付违约金替代继续履行。

55.关于支付违约金与解除合同的关系。合同的解除是否影响当事人要求支付违约金的权利，《民法典》对此没有作出具体规定。违约金作为一种民事责任方式，同时具有以制裁和惩罚违约行为以达到担保合同履行的功能。可见，即使在合同一方当事人违约导致合同解除时，也不能自动免除违约方的违约金责任。当然，如果守约方放弃或者不主张对方承担违约金责任的除外。

56.关于判断违约金是惩罚性还是补偿性的标准。当事人约定的违约金到底属于惩罚性违约金还是补偿性违约金，是法庭的职权。因此，即使当事人在合同中约定的是赔偿损失即补偿性违约金，也不能决定合同中约定的违约金性质。根据法院或者法官对于当事人在合同中约定的违约金条款的意思表示所体现的真实意思的解释，如果表明当事人双方在签订合同前预先充分估计到这种因违约而造成的损失，则可以认定这种违约金属于补偿性或者赔偿性违约金；如果损失即使难以估计，也并不影响守约方主张违约金权利，则可以认定这种违约金属于惩罚性违约金，至于实际损失到底是超过约定违约金数额还是低于违约金数额，均不影响这种性质的认定。

57.关于违约金数额是否过分高于损失的判断依据。在商品房买卖合同中约定了计算损失的方法或者损失能够计算的情况下，应以守约方的损失作为参照来判断约定违约金数额是否过分高于损失、是否明显不合理。而当守约方的损失难以或者无法确定时，也可以参照违约方因违约行为所获利润情况予以确定。

58.关于不履行合同的违约金与逾期履行合同的违约金的区分。在确定违约金时，应当注意区分不履行合同的违约金与逾期履行合同的违约金两种情形。不履行合同的违约金，是指当事人没有履行商品房买卖合同中的主要义务而按照约定应当支付的违约金。当事人在约定这种违约金时，一般是按照商品房买卖合同标的额即出卖人所销售的房屋价款的一定比例确定的。逾期履行的违约金，是指当事人没有按照约定期限履行商品房买卖合同中的主要义务而按照约定应当支付的违约金。这种违约金是按逾期天数或者迟延交付使用房屋以及迟延支付购房款的时间而应当支付的违约金。因逾期履行也是履行，故应允许当事人在商品房买卖合同中同时约定不履行违约金和逾期履行违约金两种情形。

59.关于合同中同时约定违约金和罚款的效力问题。对此，《民法典》中没有明确规定。合同约定了违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可以将罚款视为违约金处理。在实务中，不管是违约金还是罚款，都应当是侧重对守约方所受损失的补偿，罚款约定过高的，也应当如同违约金一样，在当事人提出调整申请时，由人民法院或者仲裁机构进行调整。

十三、违约金数额或损失赔偿额的确定标准

商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。（《商品房买卖司法解释》第十三条）

60.关于合同未约定违约责任或仅约定承担违约责任但未约定如何承担的处理。《民法典》关于违约责任的承担确立的是无过错责任原则，违约行为的构成要件是单一的，只需客观上的违约行为，而无需认定行为人主观上的过错。只要当事人一方存在违约行为，对方就有权要求违约方承担违约责任，不管违约方是否有过错。就此可以推导出不管合同中是否有约定违约责任或者承担违约责任的方法，违约方均应承担违约责任。

61.关于出卖人逾期交房的认定。房屋作为不动产，在交付使用上有其特殊性，《商品房买卖司法解释》第八条第一款规定对房屋的转移占用，视为房屋的交付使用。这就是说，只要出卖人在商品房买卖合同约定的期限内履行了向买受人“交钥匙”的行为，将房屋转移给买受人占有，就视为出卖人履行了房屋交付使用的义务，反之，就是逾期交付使用房屋，应当承担违约责任。需要注意的是，如果当事人在合同中对房屋交付使用或者逾期交付使用房屋的具体内容进行了特别的约定，则应从其约定。

62.关于逾期交房导致的实际损失。《商品房买卖司法解释》第十三条规定，出卖人逾期交付使用房屋的，违约金数额或者损失赔偿额按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。人民法院在审理此类纠纷案件时，可以按照《民事诉讼法》的规定，在当事人申请的前提下，委托具有房地产评估资格的评估机构评估确定房屋租金标准。但是，在确定房屋租金标准时，应当以合同约定房屋交付使用时的价格作为基准；在逾期交付使用房屋期间租金标准有变动的，按照这一期间的平均租金标准确定买受人应当得到的违约金数额或者损失赔偿额。

63.关于逾期交房情形下买受人另找房屋使用的处理。由于出卖人未能按照合同约定期限交付使用房屋，使得买受人不能在预先约定的时间使用所购房屋，以便行使占有、使用、收益、处分的权能。在此情况下，买受人可能要花费一定的费用去承租相同或类似性质的房屋居住，也可能采取其他补救措施来解决居住之需，如向朋友借房，或者住在亲戚朋友家，但不管买受人采取什么方式弥补失去商品房买卖合同约定的利益，都不影响买受人提出要求出卖人赔偿损失的权利。买受人作为守约方在提出赔偿要求时，是以合同期待利益作为依据的，也就是说，是基于合同正常履行所应当获得的利益，因此，即使买受人没有花费支付租金的费用，出卖人以此为由抗辩其不承担违约责任，也是不能成立的，人民法院不应支持。

64.关于违约的赔偿损失责任能否约定限制或免除。一般来讲，违约的赔偿损失责任是依照法律规定产生的，不需要双方当事人在合同中约定，但根据《民法典》第五百八十五条第一款的规定，当事人“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”从理论上讲，请求赔偿损失的权利作为一种债权，权利人有权加以处分，故法律并不禁止合同当事人在合同中约定限制或免除赔偿损失责任的条款。

十四、逾期办证的责任

由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得不动产权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理不动产登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。（《商品房买卖司法解释》第十四条）

65.关于不动产权属证书的办理期限。《商品房买卖司法解释》第十四条规定了因出卖人一方原因导致买受人未能按期办理不动产权属证书的违约责任，也明确了办理不动产权属证书的期限。该期限一个是商品房买卖合同约定的期限，另一个是90日内。90日的期限是参照《城市房地产开发经营管理条例》中的有关规定而确定的。对于该期限的起算时间又分别做了规定：预售商品房的，自房屋交付使用之日起算；已竣工的房屋，自商品房买卖合同签订之日起算。

66.关于逾期办证责任的承担原则。《商品房买卖司法解释》第十四条对出卖人逾期办理不动产权属证书应如何承担违约责任作出了详细规定，即当事人双方有约定的，按约定的内容来办；没有约定违约金或损失数额难以确定的，处理的原则是按照已付购房款总额付息，参照的标准是中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准。当然，如果当事人之间有特殊约定，法院在处理时应按照当事人的约定内容来办。

十五、无法办理不动产登记的处理

商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定的办理不动产登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理不动产登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。（《商品房买卖司法解释》第十五条）

67.关于逾期办证与无法办证的区分。《商品房买卖司法解释》第十四条规定了逾期办证的责任，强调的是由于出卖人的原因，买受人未能按期取得不动产权属证书；而第十五条则是强调由于出卖人的原因，买受人无法办理不动产权属证书。前者是取得，后者是办理。也就是说，《商品房买卖司法解释》第十五条的侧重点在于无法办理不动产权属证书，比如因土地使用手续不合法导致买受人无法办理不动产权属证书，进而导致买受人的合同目的不能实现。此时，买受人有权退房，同时还可以要求出卖人赔偿其经济损失。

68.关于无法办证时买受人的权利救济。在商品房买卖合同约定的期限或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定的期限届满后超过一年，完全由于出卖人一方的原因，致使买受人无法办理不动产权属证书的，出卖人一方构成根本违约。根据《民法典》第五百六十三条第一款第（四）项的规定，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，买受人有权行使合同解除权，同时有权要求出卖人赔偿损失。

十六、商品房包销合同

出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。（《商品房买卖司法解释》第十六条）

69.关于商品房包销的界定。根据《商品房买卖司法解释》第十六条的规定，商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。

70.关于商品房包销的种类。按照不同的标准，商品房包销可以分为不同种类：（1）以包销房屋的状况为标准，分为现房包销和期房包销。（2）以包销房屋的范围为标准，分为全部包销和部分包销。（3）以风险为标准，分为风险包销和无风险包销。风险包销，即不论销售情况如何，包销人必须向开发商支付包销价款；无风险包销，即包销人根据开发商的定价组织销售，按销售情况向开发商支付包销款。

71.关于商品房包销的性质。目前，学术界和实务界对商品房包销的性质存有很大的争论，现行立法也没有规定，为稳妥起见，司法解释没有对商品房包销的性质予以归类，只是根据司法实践中的通常做法，将其作为一种无名合同予以规范。对于无名合同应当参照当事人的意思自治和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理，没有近似的有名合同的，应当适用《民法典》的原则和民法原理处理。

72.关于商品房包销与代销的区分。在商品房代销中，代销商不需先行支付房款，也不能自主确定房屋销售的价格，代销人赚取的只是代理的佣金，而非房屋的销售差价。而在商品房包销中，包销人有权决定房屋的销售价格，以赚取包销基价与房屋销售价之间的差额。包销人对其包销范围内的房屋拥有以确保销售而存在的占有权，开发商因此丧失将包销房屋自行销售、处分的权利。除不可抗力外，无论发生什么情况，包销人均应向开发商支付既定的包销基价款。

73.关于商品房包销合同的效力。从诉讼的角度讲，在国家法律、行政法规对包销没有规定，尤其是没有禁止性规定的情况下，以包销人不具备房地产经营资格为由，认定包销合同无效，是不当的。对于诉讼至法院的包销纠纷，如果包销人不具备房地产经营资格，只要包销合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律或社会公共利益，包销合同宜认定为有效。

74.关于包销合同对未售出房屋如何处理已有约定的处理。开发商与包销商可以在包销合同中明确约定包销期满后包销商可将剩余房屋退还开发商。在此情况下，包销商仍是以包销价格得到包销房屋的销售权，仍然可以自主决定对外销售的价格，只是将包销商购入剩余房屋的风险转移给了开发商，因此这仍然应认定为包销，只是这种转移风险的包销具有了更多代理的性质。

75.关于包销合同对未售出房屋如何处理没有约定的处理。包销期满后包销人购入全部剩余商品房，是包销的主要特征之一。如果认定开发商与包销人之间的包销关系成立，即使双方在合同中没有约定对包销人尚未销售的剩余房屋如何处理，或者虽有约定，但约定不明，仍应由包销人购入全部的剩余房屋。