工程转包、劳务分包、实际施工人等法律问题

建筑市场中其中一个不规范即体现为实践中存在转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程等违法现象，导致建设工程施工合同关系中出现多个施工主体，产生多份施工合同，法律关系复杂。本文拟对建设工程领域中常见的转包问题进行简要论述。

《建设工程质量管理条例》第七十八条第3款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2010）》中指出，转包的特征为：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。

《民法典》第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

在施工市场复杂的法律关系下，究竟何种情况属于转包，住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第八条做了列举式规定。存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程支解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

1、名为劳务分包实为转包

劳务作业分包（也称劳务分包）与转包存在本质区别。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业（也称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动，承包范围仅是劳务作业以及辅材、中小型机械设备、施工器具、手头工具等，并不包括建筑材料主材及技术管理等，不同于“包工包料”。劳务分包指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。

工程施工领域存在大量的以劳务分包名义签订的合同，属于转包合同。如（2022）最高法民再204号案中，关于涉案三份《设备、周材、辅材劳务合同》及《补充协议书》的合同效力如何认定的问题。首先是三份《设备、周材、辅材劳务合同》的效力问题，二审法院认为，劳务分包是指建设工程的总承包人或专业承包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。虽然本案中万峰公司经营范围为从事建筑相关业务，但并未提出证据证明其取得了从事相关建筑行业的行政许可，而从澄江公司与万峰公司签订的《设备、周材、辅材劳务合同》的内容来看，其中约定承包内容包括了“垫层、砖模、钢筋、砼、(不含基础土石方)、主体结构、建筑、室内一般装修、地面、屋面”，具体包括分项工程包括了“砼工程、钢筋工程、模板工程、预制构件、砖砌体、楼地面、墙柱抹灰、外架及防护”，且合同包干单价为每平米450元整，合同价款中包括：人工费(含作业人工费、辅助用工费、劳动保护用品)；材料费(含周转材料费、辅材费)；机械费(机械人工费、机械租赁费或购置费)；其他直接费；管理费；保险费；安全文明施工费；税金。而劳务分包中，劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人负责，而劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量费用结算，不发生主要材料、大型机械设备等费用结算。因此，虽然双方签订的合同名为《设备、周材、辅材劳务合同》，但结合合同约定、合同履行情况、万峰公司工程价款在澄江公司工程价款中的占比等的实际情况，本案实为澄江公司将承包的工程支解后分包给万峰公司，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程支解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，应属无效。

2、以内部承包的方式进行转包

企业内部承包经营是企业为了鼓励员工积极参与公司经营管理，调动员工积极性，节约生产成本，提高企业经济效益，由企业内部部门、下属分支机构或在册员工就特定项目或事项约定责权利的一种经营模式。如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条中明确规定，建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，内部承包合同是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工经营管理,并就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及利润分配达成的约定。对企业职工与建筑施工企业之间是否存在劳动关系, 人民法院可以根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005]12号)等规定进行审查。对双方的约定是否符合内部承包合同的特征,根据前述内容进行审查。因此，确定是否属于内部承包关系，一般从以下方面进行审查，一是个人是否属于在册员工，与公司之间存在劳动合同关系；二是公司是否提供资金、技术、设备、人力等支持；三是承包方是否对项目实施管理与质量控制。

总承包单位以内部承包的名义，将工程交给不具备资质的个人或企业进行施工，虽签署内部承包协议，但由个人或其他企业自行筹集资金、自行安排施工、自行承担风险，总承包单位仅收取一定比例管理费的，则属于转包，如（2018）最高法民再92号案，双方之间合同明确约定“包工包料包费用”、“包工料机消耗、包工期、包安全，包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”，实质要件上属于自筹资金、自行安排施工、自行承担风险与责任的挂靠或转包行为。

3、以联合施工的方式进行转包

如最高法民终291号案件，中隧公司（甲方）和华邦公司（乙方）于2008年3月15日签订《联合施工合同》。关于案涉《联合施工合同》效力的问题。法院认为，中隧公司中标案涉工程后，又与华邦公司签订《联合施工合同》，约定将上述工程交由华邦公司施工，中隧公司收取工程价款4%的管理费。《联合施工合同》名为中隧公司和华邦公司联合施工，实为中隧公司将其承包的工程转包给华邦公司施工并收取管理费的合同。根据建工司法解释第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，案涉《联合施工合同》应为无效。

4、联合体一方内部转包

《招标投标法》第三十一条规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第4.6.3项规定：“联合体协议经发包人确认后作为合同附件。在履行合同过程中，未经发包人同意，不得变更联合体成员和其负责的工作范围，或者修改联合体协议中与本合同履行相关的内容。”

联合体中标后，在实施过程中，一方将本应按照联合体协议由己方施工的工程，交由联合体另一方施工，自己不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

在转包情形下，存在两个法律关系，一是发包人与总承包人之间的建设工程施工合同关系，一是总承包人作为转包人与转承包方之间的转包合同关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《建工解释（一）》）第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，转承包方作为实际施工人，可以突破合同相对性向发包人主张权利，要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。这里需要注意如下问题：

1、发包人仅在欠付工程款范围内对作为实际施工人的转承包方承担责任。

发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。

2、转承包方不包括层层转包、多层转包的实际施工人。

最高人民法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

3、在转包合同与总包合同分别约定仲裁与诉讼的情形下如何处理

在转包合同与总包合同分别约定仲裁与诉讼的情形下，存在案件主管问题，即可能包括如下两种情况：第一种情形是总包合同由法院诉讼管辖，转包合同约定仲裁管辖；第二种情形是总包合同约定仲裁，但转包合同由法院诉讼管辖。在以上情形下，转承包方作为实际施工人，是否可以在诉讼或仲裁中突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

首先第一种情形，即总包合同由法院诉讼管辖，转包合同约定仲裁管辖。该种情形下，转承包人以实际施工人的名义对转包方、发包方起诉，其基础法律关系仍然是转包合同，转包合同约定仲裁管辖的情形下，法院无管辖权，转承包人只能就案件向约定的仲裁机构提起仲裁；但因仲裁要求当事人之间存在将争议提交仲裁的合意，因此在该种情形下，转承包方无法将发包人列为仲裁案件当事人，在仲裁中主张权利。最高人民法院（2014）民申字第1591号案，最高院认为，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。

第二种情形，即总包合同约定仲裁，但转包合同由法院诉讼管辖，此种情形下，转承包方不能依据总包合同的仲裁条款向发包人主张权利。

最高院发布的指导案例198号中，法院生效裁判认为，仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。

但此种情形下，转承包方作为实际施工人，能否通过诉讼要求发包方在欠付工程款范围内承担责任？原则上，转承包方与发包人无合同关系，因此不受发包人与转包方之间合同仲裁条款的约束，其可以将发包人列为被告主张权利。如（2021）最高法民申7953号案中，最高院经审查认为，关于中瑞公司是否有权援引铜仁地区行政公署、梵投公司与中航公司、中瑞公司《铜仁市城市主干道（流留寨至大兴段）投资建设-移交（BT）项目合同》中的仲裁条款主张本案诉讼程序权利问题，因上述协议的签约主体系中航公司、中瑞公司、梵投公司等，一审原告何鼎贵非上述协议的签约方，不受上述协议中仲裁条款的约束，中瑞公司援引上述协议中的仲裁条款对原审法院的管辖权提出异议没有事实依据，原审法院未依据上述仲裁条款认定本案由仲裁管辖，适用法律并无不当。何鼎贵作为案涉工程实际施工人，在原审起诉状中已明确其起诉的工程款系其与中航公司签订的《铜仁城市主干道流留寨至大兴段沥青路面工程施工协议书》涉及的工程款。何鼎贵向案涉工程所在地法院提起诉讼，原审法院据此受理本案，程序合法，适用法律并无不当。

但鉴于发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，如发包人与转包方之间对于欠付工程款数额需要法院通过对发包人与转包人之间建设工程施工合同进行审理才能查明，则法院对发包人与转包人之间建设工程施工合同并无管辖权，因此转承包人对于发包人的诉讼请求可能存在被驳回的风险。

1、对发包方，由转包方与转承包人承担连带责任

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本条规定了发包人在工程质量存在问题的情况下，从合同相对性的角度出发，可以直接起诉总承包人。但对于是否可以突破合同相对性，将实际施工人列为被告，通过司法解释的方式做出了明确规定。在转包情形下，转承包人即为实际施工人。本条规定从保护发包人的角度出发，赋予发包人作为原告的选择权，其可以以总承包合同关系仅起诉总承包人，也可以选择将总承包人、实际施工人作为共同被告提起诉讼。

《建筑法》（主席令第29号）第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。因此，在合法分包的情形下，总承包人、分包人对建设工程质量承担连带责任。

在前述连带责任承担的法理基础上，《建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，承包单位对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。转包合同中，总承包人和转承包人对签订转包合同在主观上均存在过错，在转包合同无效的情形下，基于无效合同履行，总承包人、转承包人对发包人承担连带赔偿责任，具有法律依据和法理基础。

（2021）皖18民终1876号中，法院认为，越度建设公司是案涉工程的承包人，应依法依约对工程质量问题承担维修义务。本案二审主要争议焦点为樊鑫生、翟光宏就案涉维修工程款应否承担连带给付责任。首先，越度建设公司将承包的案涉工程转包给樊鑫生、翟光宏实际施工的事实确凿充分，该转包行为违反我国法律、行政法规的强制性规定，系属无效，樊鑫生、翟光宏的身份应界定为实际施工人。其次，从查明的质量问题及维修情况看，该工程质量问题系因外墙渗漏水引发，依据《建设工程质量管理条例》规定，最低保修期限为五年，自竣工验收之日即2014年10月13日起算，而博融置业公司向越度建设公司发出《维修通知》时间是2018年11月15日、质监部门组织协调时间是2019年3月22日、博融置业公司委托领秀公司进行维修的时间是2019年5月5日，足以印证案涉工程质量维修事实发生在质保期限内，且承包人越度建设公司及实际施工人樊鑫生、翟光宏均未履行维修义务。再者，越度建设公司与樊鑫生、翟光宏对质量问题业已约定由樊鑫生、翟光宏承担，且我国建筑法第二十九条第二款、第五十五条及合同法第二百七十二条第二款均对合法分包情形下，由总承包人、分包人或第三人向发包人承担连带责任作出明确规定；建筑法第六十七条第二款对转包工程不符合质量标准产生的损失，由转包人与接受转包人承担连带赔偿责任作出明确规定，根据“举轻以明重”及“举重以明轻”法律原则，实际施工人樊鑫生、翟光宏显然应对案涉工程质保期限内的质量返修工程款承担连带给付责任。博融置业公司诉请越度建设公司、樊鑫生、翟光宏承担连带责任，于理于法有据，予以支持。

2、转包方与转承包人内部根据各自的过错由双方进行分担

转包方在转包时，一般会在协议中约定所有工程质量、安全等风险责任全部由转承包人自行负责。转包方是否在对业主承担责任后，要求所有损失均由转承包人承担。但转包合同因违反法律规定而无效，该约定也无效。双方之间的责任比例，须根据过错程度进行分担。

如最高法民终291号案，最高院认为，关于华邦公司施工部分因质量不合格产生的维修费用应如何分担问题。该争议问题在法律适用意义上可以被理解为，建设工程转包情形下，转承包人实际施工的工程出现质量问题造成的维修损失，应由转承包人自行承担，还是应考虑转包人和转承包人各自的过错由双方进行分担。因此，判断诉争维修费用的责任承担问题，就是要考察华邦公司和中隧公司对于工程出现质量问题是否具有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在案涉工程出现质量问题时，中隧公司作为承包方，当然应依合同约定向业主方承担相应的违约责任。同时因案涉工程部分由合同以外的第三人华邦公司实际施工，故中隧公司向业主方承担违约责任的基础既在于其与业主方之间的合同相对性，也在于合同以外的第三人华邦公司代为履行的施工行为不符合约定情况下的责任承担制度。承包方在向业主方承担工程质量问题的违约责任后，还需根据其与实际施工方在各自过错范围内分担因质量问题造成的损失。基于上述分析可以认定，建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。本案工程施工过程中，业主方多次向中隧公司和华邦公司以及中隧公司项目经理部以通知、函件等形式，通报批评施工现场管理混乱、施工不合规范、埋下较大质量隐患等问题。但未见中隧公司针对发包方通报批评的问题采取必要的整改措施，也未见中隧公司及时履行施工现场监督管理职责，据此可以认定中隧公司对于华邦公司施工部分出现的质量问题具有一定的过错。故基于上述分析，因中隧公司和华邦公司对于华邦公司施工部分出现的质量问题均有过错，结合工程后续维修的情况等因素并综合考量双方过错程度，酌定华邦公司承担其施工部分因质量问题产生的90%维修费用，中隧公司承担华邦公司施工部分因质量问题产生的10%维修费用。