前言
“以房抵顶工程款”是发承包双方约定以发包人或第三人[1]所有的房产折价归承包人所有，用以清偿欠付工程款的行为，是工程价款的有效支付方式之一。但因其多是房地产企业资金状况不佳的产物，“以房抵顶工程款”协议在实际履行过程中往往并不顺利。特别是，近几年房地产企业频频暴雷，处于破产边缘，施工企业面临“房、款两空”的风险。管辖的确定应该是解决此类纠纷的首要问题。实践中，此类以房抵债协议中通常会包括工程价款结算、抵债、担保等内容，其基础法律关系通常为建设工程施工合同，并以结算协议、还款协议或房屋买卖合同形式产生纠纷。当事人诉至法院，应以何种案由、程序、请求权基础进行审理观点不一。作为无名合同，现行法律规范对此并无明确规定，适用不动产专属管辖还是特殊地域管辖，法院争夺管辖、推脱管辖并不鲜见。实践中，发承包双方订立的“以房抵顶工程款”协议通常会包括工程价款结算、工抵房折价标准、工抵房的基本信息、抵债、过户登记等内容，如果承包人不以取得房屋产权为目标，而是作为履行工程款债务的担保，双方还可能会就房产的归属情形作出安排。其基础法律关系通常为建设工程施工合同，多以建设工程施工合同补充协议、结算协议、房屋买卖合同等形式出现，（1）清偿型“以房抵顶工程款”协议。约定将标的房屋变更登记至承包人或其指定的第三人名下，抵偿数额确定的到期工程款。通常，在“以房抵顶工程款”协议签订后，双方还会签订相应工抵房的房屋买卖合同、办理网签备案或预告登记。（2）担保型“以房抵顶工程款”协议，约定将标的房屋变更登记至承包人名下以担保工程款的履行，到期不能支付工程款，则房屋归承包人所有。通常由发包人负责继续销售工抵房，通过退改签或合同更名方式与消费者办理购房手续，最终用购房款偿还工程款。承包人的目标不是取得工抵房，而是发包人履行工程款支付义务的担保措施。实践中，为了规避高额税费，大多工抵房并未办理过户登记。“以房抵顶工程款”协议属于以物抵债协议，我国民法并未设立以物抵债制度，根据以物抵债协议的不同内容，理论及实务界逐步建立起代物清偿、债的更改、新债清偿、让与担保及后让与担保制度。根据《九民纪要》第44条、45条、71条规定及《民法典担保制度司法解释》第68条等现有法律规定，可以从两个层次判断以房抵债协议的性质及效力：首先判断以房抵债协议成立的时间，即协议的实践性与诺成型之界定；如果“以房抵顶工程款”协议自双方达成合意时成立，然后再根据抵顶时间不同、约定的具体内容以及履行情况判断当事人的真意，区分为新债清偿、债的更改、让与担保及后让与担保。（一）“以房抵顶工程款”协议属于诺成型合同，自双方达成合意时成立1.以房抵债等同于代物清偿，属于实践性合同。传统民法理论根据合同的成立是否以交付标的物为条件，将合同区分为实践性和诺成型合同。在早期民商事审判实践中，受台湾地区民法代物清偿制度的影响，主流观点认为物抵债协议以实际履行为生效条件，属于实践性合同。代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。最高院公报案例（2011）民提字第210号“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”及江苏高院《关于“以物抵债行为”的会议纪要》是该观点的典型代表。2.在法律及合同没有明确约定的情况下，“以房抵顶工程款”协议属于诺成型合同。随着民事意思自治理念在民法领域中的拓深，最高院自2015年起开始调整其对于以物抵债协议观点，通过《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》、《八民纪要》、《九民纪要》及第72号指导案例（2015）民一终字第180号“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案” 逐步形成统一认识。《民法典》第四百八十三条确立了以诺成型合同为原则、实践合同为例外的合同成立原则，即承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。现行法律仅规定了自然人之间借贷、定金、保管、借用四类实践性合同，在当事人未约定以债权人实际受领抵债物作为以物抵债协议成立要件的情况下，以物抵债属于诺成性合同，只要当事人的意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的规定，合同即为有效。（二）工程款履行期限届满前的“以房抵顶工程款”协议，构成让与担保或后让与担保债权人与债务人在债务履行期届满前约定以物抵债的，标的物缔约时的价值与实现时的价值往往存在较大差距，如果直接认定以物抵债有效，既可能导致双方利益显著失衡，还可能存在流质（或流押）的嫌疑。[2] 因此，根据《民法典担保制度司法解释》第68条规定，承包人或者第三人与发包人约定将工抵房形式上转移至承包人名下，发包人不履行到期债务，工抵房归发包人所有的，人民法院应当认定该约定无效，承包人直接请求发包人交付工抵房的，人民法院不应予以支持,但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力，具体区分如下：1.如果工抵房已交付承包人的，此时其性质属于让与担保，人民法院应认定合同有效，支持承包人对工抵房拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权。让与担保属于《民法典》规定的“其他具有担保功能的合同”非典型担保合同，在继承《九民纪要》第71条规定的基础上，《民法典担保制度司法解释》第68条进一步完善了让与担保合同的规定。债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。因此，发包人到期没有清偿工程款债务的，承包人请求参照法律关于担保物权的规定对工抵房拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。2.如果工抵房尚未交付承包人的，此时其性质属于后让与担保，承包人根据建设工程施工合同基础法律关系主张工程款债权。后让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。[3]鉴于以物抵债在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以物抵债协议，类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，最高院民二庭法官会议纪要将其称为新债担保,可以参照《民间借贷若干规定》第二十三条规定进行处理。根据《九民纪要》第45条规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。因此，如果工抵房尚未交付承包人的，承包人可以根据建设工程施工合同，要求发包人支付欠付的工程款，但，仅签订让与担保合同而未完成权利变动公示的，不具有物权效力，承包人对相应工抵房无优先受偿权。（三）工程款履行期限届满后的“以房抵顶工程款”协议，构成新债清偿或债的更改根据《九民纪要》第44条规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。因此，对于以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“以房抵顶工程款”协议可能因发包人未取得商品房预售许可证明而无效。但也有观点认为，“以房抵顶工程款”协议签订的本意是并非为了取得房屋等不动产，只是为了拿回工程款。因此，“以房抵顶工程款”协议并不同于商品房预售合同，其效力不受发包人未取得商品房预售许可证的影响。发承包人于工程款清偿期届满后达成的“以房抵顶工程款”协议，可能构成债务更新，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，同时存在新旧两债。1.未明确约定消灭旧债的，属于新债清偿，如发包人不交付工抵房，承包人有权要求发包人继续履行工程款支付义务。最高院公报案例 (2016)最高法民终字第484号“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案”详细论述了新债清偿与债的更改的区分标准。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确约定消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有到期债务，则应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原债权债务的消灭。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后、因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的、债权人有权请求债确人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。因此，如发包人不履行“以房抵顶工程款”协议交付工抵房的，承包人有权要求发包人继续履行工程款支付义务。在新债清偿场景下，由于新旧债同时存在，承包人是否有权任意选择行使何种债权，答案是否定的。根据《民法典》第五百一十五条规定，标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。因此，发包人享有履行何种债务的优先选择权，只有在发包方怠于履行“以房抵顶工程款”协议交付工抵房的，承包方才有权选择以就债务关系向发包人主张权利的可能，否则会损害发包人的权益。2.明确约定消灭旧债的，属于债的更改，如发包人不交付工抵房，承包人无权要求发包人继续履行工程款支付义务。若双方当事人在以物抵债协议中明确约定消灭旧债务，则构成债的更改。在债的更改的情形下，以物抵债协议生效后，原债务消灭，债权人仅能依据以物抵债协议主张权利，而无权请求债务人履行原债务。例如，在 (2022)最高法民申18号案中,最高院认为《以物抵债协议》签订于《还款协议书》之后，且双方经过结算并在《以物抵债协议》中再次确认了元佳公司所欠款项数额，约定以元佳公司的瓷砖冲抵此前的磨具加工费，并约定了指定区域及价格销售、违约责任，以及双方的法律关系以《以物抵债协议》为准,因此，认定《以物抵债协议》已替代《还款协议书》，未支持要求履行《还款协议》的再审申请。因此，如果发承包方作出“以房抵顶工程款”协议代替原债权债务的约定，原工程款债务消灭，承包人只能根据“以房抵顶工程款”协议约定，要求发包人交付工抵房。如果工抵房客观交付不能，可以参照《民法典》第五百九十七条规定，承包人可以解除合同并请求发包人承担违约责任。但需要指出的是，此种情况下的债权为普通债权，承包人因不能主张原工程款债权，进而可能丧失工程价款优先受偿权。“以房抵顶工程款”协议源于发承包人之间存在工程款欠付的债权债务关系，双方法律关系的认定应以原债权债务关系即工程款债务真实合法为前提。法院对真实法律关系的认定受协议双方的真实意思表示、以房抵债协议签订时间及案涉房屋是否完成相应公示等因素影响。实践中，法院多以建设工程施工合同纠纷、房屋买卖合同纠纷或确认合同无效纠纷为案由受理此类案件。承包人多是诉讼要求发包人继续履行“以房抵顶工程款”协议，办理产权过户登记手续，发包人则是以恶意串通、虚假意思表示等为由主张合同无效。无论“以房抵顶工程款”协议的具体约定内容为何，签订该协议的目的都是为了解决原工程款债务的清偿问题，因此，审理此类案件需从原债权债务关系入手，对工程款欠付事实的真实性、合法性进行实体审查。那是否应该根据建设工程施工合同基础法律关系确定“以房抵顶工程款”协议纠纷的案由？笔者认为应该对以房抵顶工程款进行类型化分析，不能一概而论。 1.对于清偿型“以房抵顶工程款”协议。1）如果发包人拒不交付工抵房的，承包人可以根据协议约定要求发包人办理产权过户登记，此类案件系债权性质的合同关系产生的不动产纠纷，案由确定为合同纠纷或房屋买卖合同纠纷较为合适。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法〔2011〕42号），应根据物权变动的原因与结果判断因不动产引起的纠纷是债权纠纷还是物权纠纷。其中明确：“具体适用时,按照物权变动原因与结果相区分的原则,对于因物权变动的原因关系,即债权性质的合同关系产生的纠纷,应适用债权纠纷部分的案由,如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷,物权转让原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权设立、权属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷,则应适用物权纠纷部分的案由,如担保物权纠纷。人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质,查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系,以正确确定案由。” 2）如果工抵房不具备交付条件的，承包人要求发包人继续履行工程价款支付义务的，鉴于“以房抵顶工程款”协议对于工程款数额、付款时间、工程质量等建设工程合同内容本身并没有争议，债权债务关系明确，此类案件的案由确定为合同纠纷比较合适。2.对于担保型以房抵债协议。1）如果工抵房交付的，属于物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，案由应确定为担保合同纠纷。2）如果工抵房尚未交付承包人的，承包人请求发包人交付的，根据《九民纪要》第45条规定，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系即建设工程施工合同纠纷提起诉讼。有观点认为，只要争议债权源于建设工程施工合同纠纷，就应该按基础法律关系即建设工程施工合同纠纷确认管辖，由工程所在地法院专属管辖。例如，江苏高院曾在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条明确规定，达成结算协议的建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖。工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。（2020）最高法民辖72号案亦认为应根据基础法律关系确定管辖。另根据《最高人民法院关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》（法明传﹝2013﹞359号）第二条第一款规定，当事人在以房抵债协议中约定管辖法院，但抵债的房产与协议管辖法院属异地的，要严格按照民事诉讼法关于专属管辖的规定认定协议管辖的效力，因此，以房抵债协议应由房屋所在地法院管辖。江苏高院在《民事例会会议纪要2015》也作出同样规定。笔者不以为然，认为应当结合“以房抵顶工程款”协议的形式、内容及当事人的诉讼请求审查确定管辖法院。1. “以房抵顶工程款”协议是独立的合同，首先应以合同纠纷确定管辖法院。以物抵债是法律行为，“以房抵顶工程款”协议是发承包双方就工程款清偿达成的新合同，实质上是当事人之间形成的新的债权债务关系。结算协议经常以建设工程施工合同《补充协议》形式出现，加之“以房抵顶工程款”协议是对施工合同履行所产生的债权债务的处理，因此，有观点认为“以房抵顶工程款”协议是施工合同的补充协议，是对施工合同的细化与补充，受施工合同管辖的约束。诚然，“以房抵顶工程款”协议与施工合同紧密联系，其源于施工合同，没有施工合同也就不会有“以房抵顶工程款”，自无争议。但是，在达成“以房抵顶工程款”前，因施工合同履行产生的债权债务业已形成，协议当事人充分知晓并了解工程造价、工期违约、停窝工损失、垫资利息、奖惩等事项，发承包双方对于工程款数额、工程质量、工期等与建设工程合同本身的内容并无争议，债权债务明确，因此，“以房抵顶工程款”是对既存债权债务的清偿，其既不是施工合同的结算与清理条款，也不是施工合同的补充协议，是独立的合同。根据《民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。例如，在（2021）最高法民辖16号民事裁定书中，最高院认为本案系权利义务明确的债权纠纷，装饰装修合同只是双方形成债权债务的基础关系，对该合同双方并无争议。本案纠纷系债务人不按协议履行到期债务引发的债权纠纷，不属于法律规定的专属管辖情形。2.“以房抵顶工程款”协议纠纷系因工程款不能清偿引发的债权纠纷，而非不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，不适用不动产专属管辖的规定。《民诉法司法解释》第二十八条规定，民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。因此，不动产专属管辖应限定为不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。其立法目的是便于法院勘验、调查取证，以及对不动产进行保全和执行等。在审理建设工程施工合同纠纷中,建设工程施工合同的履行基本是在建设工程所在地，即不动产所在地，其争议会经常涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，故建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，有利于案件的审理与执行。[4]根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》，在审查不动产纠纷是否属于民事诉讼法规定的专属管辖情形时，应区分该不动产纠纷是物权纠纷还是债权纠纷。当事人约定以房抵顶工程款，其目的在于通过处分工抵房以实现清偿建设工程施工合同项下的债务，而不是对工抵房权利的确认与处分。[5]因此，属于合同纠纷的范畴，不属于物权纠纷。3.构成让与担保的，适用特殊地域管辖。如果工抵房交付的，属于物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，案由应确定为担保合同纠纷。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。4.构成后让与担保的，适用不动产所在地专属管辖。如果工抵房尚未交付承包人的，承包人请求发包人交付的，根据《九民纪要》第45条规定，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向承包人释明，承包人应当根据原债权债务关系即建设工程施工合同纠纷提起诉讼。
注释：
[1]为了行文方便，本文在具体讨论时，仅讨论将发包人名下房产抵顶的情形；
[2]参照最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要：以物抵债协议是否以债权人受领抵债物作为其成立要件？；
[3]参照史智军：以物抵债协议的效力及履行规则探析，https://bj3zy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2020/05/id/5243150.shtml；
[4]参照（2021）最高法民辖16号民事裁定书；
[5]参照（2017）最高法民辖终234号民事裁定书
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