01、实际施工人欠付工程款的，若出借资质方未实际参与案涉工程的施工、未经手收取案涉工程款、未收取管理费、亦未在案涉工程中受益，则不应与实际施工人承担连带责任——杨某、王某辉与河南开宇建筑有限公司、兰考春源置业有限公司、胡玉飞建设工程施工合同纠纷案最高人民法院认为，虽开宇公司《建设工程施工合同》《建筑大清包合同书》中加盖了公章，但在实际履行过程中，开宇公司并未实际参与该《建设工程施工合同》的履行，春源公司也未按照上述合同约定向开宇公司支付过工程款，而是直接将工程款支付给胡玉飞。故原审法院认定胡玉飞为实际施工人适当。原审法院以开宇公司未实际参与案涉工程，未经手收取案涉工程款，未收取管理费，亦未在案涉工程中受益为由，认定开宇公司不承担本案付款责任并无不当。杨**、王永辉提交的证据并不能否定原审已查明的前述事实，因此杨**、王永辉称开宇公司应向其支付工程款的再审理由不能成立。02、挂靠人与被挂靠人应承担连带支付农民工劳务费的责任——挂靠行为违反《建筑法》第二十六条第二款的禁止性规定，故挂靠人与被挂靠人应承担连带给付劳务费的责任。挂靠人以被挂靠人名义对外从事民事行为，相对人有理由相信挂靠人有代理权且主观上善意无过失的，应当认定构成表见代理，发生与有权代理相同的法律后果，被挂靠人应当向相对人承担责任；同时，由于挂靠人与被挂靠人的挂靠行为违反了《建筑法》第二十六条第二款的禁止性规定，应承担连带给付劳务费责任；另，占用农民工劳务费的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿利息损失。案例文号：（2015）渝五中法民终字第02219号03、挂靠经营者向劳务分包单位承诺支付工程款构成债务加入——挂靠经营者向劳务分包单位出具承诺书，承诺向劳务分包单位支付工程款的，构成债务加入。建设工程施工合同纠纷中，被挂靠经营者作为合同相对方应当依据劳务分包合同向劳务分包单位承担支付欠付工程款的责任，而挂靠经营者向劳务分包单位作出的支付工程款的承诺构成债务加入，应当在其承诺范围内向劳务分包单位承担支付欠付工程款的连带责任。04、挂靠人对外欠付的工程款项，被挂靠人是否承担责任？Ⅰ、不承担责任。连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，杜顺利挂靠兴邦公司承揽建设工程，并将部分抹灰工程分包给张恒虎。当挂靠人以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任，故杜顺利应自行对张恒虎承担民事责任。现行法律并未对挂靠关系的主体间相互承担连带责任进行规定，兴邦公司与杜顺利之间亦未就承担连带责任进行约定，故张恒虎要求兴邦公司就杜顺利欠付的工程款承担连带责任，缺乏法律和事实依据。Ⅱ、承担连带责任。作为被挂靠人，华飞公司应与挂靠人共同对挂靠过程中形成的债务承担连带责任。连带责任的承担需要由法律规定。就建设工程案件中的挂靠关系对外责任承担问题，在法律中没有明文规定，导致司法实践中各地法院的判决观点也并不相同。笔者认为，虽然在民诉法解释中规定以挂靠形式从事民事活动的，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，但是该规定仅是程序性规定，解决的是当事人诉讼地位问题，不能据此推断挂靠关系需承担连带责任。在挂靠关系情形下，对于挂靠人以自己名义与第三方订立合同的，应当严守合同相对性，第三方要求被挂靠人承担连带责任的不应支持。对于挂靠人以被挂靠人名义签订合同的，应综合分析挂靠人的行为性质是否构成职务行为、授权行为、表见代理等，根据认定的性质来判令责任。05、第三人与实际施工方签订的买卖合同，挂靠单位不应承担付款责任。本案中，因为徐贻泉等人与三建公司之间形成的项目承包或挂靠关系并未产生徐贻泉等人有权以三建公司名义对外签订合同的实际效果。同时，也不能认定作为合同相对人的吴饶荣在主观上善意且无过失地相信徐贻泉等人有权以三建公司名义签订合同，故本案不存在适用上述方式处理的情形。此外，基于合同的相对性原则，吴饶荣也只能向合同的买受人主张货款债权，若要突破合同的相对性向合同以外的第三人主张实体权利，必须要有明确的法律规定，而本案并不适合于法律特别规定的情形。综上，徐贻泉等人对外签订合同的行为只能认定为个人行为，徐贻泉等人作为货物买受人对货款予以确认，应由其向出卖人方吴饶荣承担付款责任。吴饶荣主张三建公司是买受人或是被挂靠单位应承担付款责任没有法律依据。
06、被挂靠人与挂靠人签订建设工程施工合同，挂靠人再与他人签订建设工程施工合同，被挂靠人对欠付工程款不承担连带责任因兴丰公司具有建筑施工资质，何财生等两人不具有施工资质，汉鼎公司、汉鼎新余公司在办理相关验收、备案手续时确实借用了兴丰公司的名义，何财生等两人主张兴丰公司因此应对欠付工程款承担连带责任无法律依据。建筑企业违法出借资质给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人招用的劳动者虽与建筑企业不存在劳动关系，但建筑企业仍需承担用工主体责任（工伤保险责任）。具备用工主体资格的建筑企业违反法律法规规定，出借资质或将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人等实际施工人，该实际施工人又招用劳动者进行具体施工，劳动者与该具备合法用工主体资格的建筑企业之间并不存在劳动关系，但劳动者因工受伤的，该建筑企业应当承担用工主体责任（工伤保险责任）。08、挂靠人与被挂靠人应承担连带支付农民工劳务费的责任。挂靠行为违反《建筑法》第二十六条第二款的禁止性规定，故挂靠人与被挂靠人应承担连带给付劳务费的责任。挂靠人以被挂靠人名义对外从事民事行为，相对人有理由相信挂靠人有代理权且主观上善意无过失的，应当认定构成表见代理，发生与有权代理相同的法律后果，被挂靠人应当向相对人承担责任；同时，由于挂靠人与被挂靠人的挂靠行为违反了《建筑法》第二十六条第二款的禁止性规定，应承担连带给付劳务费责任；另，占用农民工劳务费的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿利息损失。案例文号：（2015）渝五中法民终字第02219号09、发包人为借用承包人资质签订的建设工程施工合同因虚假意思表示无效但不能对抗善意第三人。Ⅰ、发包人借用承包人建筑企业资质，自己管理、建设建筑工程的，可以认定双方签订该建设施工合同时系通谋虚假意思表示，该合同无效。Ⅱ、该合同因虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人，第三人的合法权益不因当事人之间的虚假意思表示而受到损害。富某某借用民基公司资质承建涉案工程，并以民基公司名义实施的一系列民事行为，是代表民基公司实施的，其民事责任应由民基公司承担，即使其以民基公司名义与丰源公司订立合同超越代理权限，周某某也有理由相信富某某代表民基公司，故民基公司应当承担给付周某某涉案工程施工劳务费的责任。
11、挂靠情况下的实际施工人，只有在能举证证明发包人对挂靠施工知情的情况下，才能要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。蒋某主张其与甲公司之间是非法转包关系，而非一审法院认定的借用甲公司资质。本院认为，无论是蒋某在原审时的陈述还是甲公司法定代表人葛某的陈述均能证明蒋某在甲公司与乙局签订案涉建设工程施工合同前即已参与该工程，只是基于蒋某没有案涉工程的施工资质，故而借用甲公司的资质，以甲公司名义与乙局签订建设工程施工合同并履行该合同。原审法院认定蒋某借用甲公司资质名义实际施工案涉工程并无不当。蒋某未能提供证据证明乙局对蒋某借用甲公司资质与乙局签订合同并履行合同行为知情，蒋某要求乙局对甲公司的应付工程款承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。12、挂靠经营者向劳务分包单位承诺支付工程款构成债务加入。挂靠经营者向劳务分包单位出具承诺书，承诺向劳务分包单位支付工程款的，构成债务加入。建设工程施工合同纠纷中，被挂靠经营者作为合同相对方应当依据劳务分包合同向劳务分包单位承担支付欠付工程款的责任，而挂靠经营者向劳务分包单位作出的支付工程款的承诺构成债务加入，应当在其承诺范围内向劳务分包单位承担支付欠付工程款的连带责任。13、河南千顺建设工程有限公司、陈红卫建设工程施工合同纠纷案。承包人一方面自认被挂靠人为其现场负责人，另一方面主张挂靠其施工，但未提交与挂靠人签订的合同等能够证明其与存在挂靠关系的证据，依法应承担举证不能的不利后果。实际施工人与挂靠人签订承包合同后，被挂靠单位才与发包人签订建设工程施工合同，实际施工人对挂靠行为明知，其要求被挂靠人承担连带责任没有法律依据，也没有相关的约定。实际施工人挂靠施工，个人挂靠进行开发，实际施工人要求进行开发的被挂靠单位承担连带责任的，不予支持。
16、苗红娃、河南鸿宸建设有限公司建设工程施工合同纠纷案挂靠的实际施工人雇佣的人员对外签订合同，挂靠人多次付款的，视为追认，挂靠的实际施工人为合同相对方。被挂靠人违反法律规定将公司资质出借给挂靠人，且对挂靠人及涉案工程疏于管理，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。17、在建设工程施工领域，转包与挂靠二者的法律后果不尽相同。被挂靠单位试图以签订“挂靠协议”的方式，掩盖非法转包的事实的，免除不了按照转包关系确定其对实际施工人承担付款责任。转包与挂靠，均是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规明令禁止的行为，但二者法律后果不尽相同。被挂靠单位试图以签订“挂靠协议”的方式，掩盖非法转包的事实的，免除不了按照转包关系确定对实际施工人应承担的相关民事责任。18、挂靠经营者向劳务分包单位作出的支付工程款的承诺构成债务加入，应当在其承诺范围内向劳务分包单位承担支付欠付工程款的连带责任。建设施工合同纠纷中，被挂靠经营者作为合同相对方应当依据劳务分包合同向劳务分包单位承担支付欠付工程款的责任，而挂靠经营者向劳务分包单位作出的支付工程款的承诺构成债务加入，应当在其承诺范围内向劳务分包单位承担支付欠付工程款的连带责任。19、转包情况下，转承包人以自己的名义对外经营，并实际承担最终的民事责任；在挂靠经营中，挂靠人虽然实际承担最终的民事责任，但在对外经营时，是以被挂靠人的名义。20、工程存在质量问题，挂靠人和被挂靠人应对发包人因此遭受的损失承担连带责任——广州市第四装修有限公司诉王怀云等建设工程施工合同纠纷案工程经鉴定意见证明存在质量问题，造成发包人损失的，发包人主张挂靠人和被挂靠人就损失承担连带赔偿责任的，法院予以支持。
21、工程验收后因质量问题需要整改的，出借资质允许他人挂靠的被挂靠人应对质量损失承担连带责任——肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司诉张金芳、广宁县第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案建设工程经验收后又因质量问题需要整改的，实际施工人承担赔偿责任，被挂靠人由于允许实际施工人借用其资质，应对工程质量给发包人造成的损失承担连带赔偿责任。本案中，安建公司作为被挂靠人，在承担责任后，可向欧冠公司追偿。原判认定安建公司应向高龙忠承担责任并无不当。安建公司上诉主张其只应对工程质量承担责任，不应承担除此之外的责任，因工程质量责任系安建公司对于欧冠公司的法定责任，本案系实际施工人主张的工程款欠付责任，两者本质不同，故对安建公司此节上诉理由不予支持。23、工程质量问题产生的损失由实际施工人和被挂靠人共同承担赔偿责任——乌鲁木齐市永良工贸有限责任公司诉刘汉良、新疆君安建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案因工程质量出现问题产生的损失费用，实际施工人承担第一责任，被挂靠人允许实际施工人以挂靠形式使用其企业的名义承揽工程，亦应对该损失承担连带赔偿责任。24、发包人向被挂靠人主张逾期竣工赔偿金的，法院不予支持——湖南省永安建筑股份有限公司诉萍乡市兴盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案因工程质量产生的损失赔偿由挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任，但若发包人主张的是逾期竣工赔偿金的，被挂靠人不承担赔偿责任。25、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的责任，挂靠人与被挂靠人应当在欠付工程款范围内对保证金承担连带责任。本院认为，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。诉争50万元保证金属于王某、李某挂靠甲公司施工过程中因履行与乙公司建设工程施工合同对外产生的债权债务，甲公司作为被挂靠人应当承担连带清偿责任。乙公司作为发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应当在欠付工程款范围内对保证金承担连带清偿责任。
26、挂靠人与被挂靠人应当对施工合同的发包人承担连带责任。27、挂靠人以自己名义与施工合同以外的第三人从事交易的，由挂靠人自行承担责任。28、挂靠人与被挂靠人对外承担的连带责任，属于不真正连带责任，应由挂靠人承担最终责任。普遍认为，被挂靠者承担了责任，可向挂靠者行使追偿权。29、“包工头”也是劳动者，被挂靠单位对“包工头”的工伤承担工伤保险责任。无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工；其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。总之，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。承包单位与发包方签订建设工程施工合同后，作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。承包单位允许实际施工人利用其资质并挂靠施工，理应当承担被挂靠单位的相应责任。在工伤保险责任承担方面，承包单位与实际施工人之间虽未直接签订转包合同，但其允许实际施工人利用其资质并挂靠施工，可以视为两者间已经形成事实上的转包关系，承包单位可以作为承担工伤保险责任的单位。而且，就发包方、承包单位、实际施工人三者之间形成的施工法律关系而言，由承包单位作为承担工伤保险责任的单位，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点规定以及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第五项规定的立法精神，亦在上述规定的扩张解释边界之内。30、苗某、河南鸿宸建设有限公司建设工程施工合同纠纷案被挂靠人违反法律规定将公司资质出借给挂靠人，且对挂靠人及涉案工程疏于管理，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。31、张某与甲公司建设工程施工合同纠纷案——在挂靠合同无效的情况下尊重当事人意思自治，保护各方预期利益Ⅰ、建设工程施工合同中，挂靠一般发生在项目承揽前，可通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合同具有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包。Ⅱ、最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要指出，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于实际施工人可突破合同相对性的相关规定，原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。Ⅲ、最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要指出，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的“管理费”，应结合个案案情及合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调的，对其主张的“管理费”不予支持。32、实际施工人与挂靠人签订施工合同，在结算中实际施工人主张挂靠人与被挂靠人应就支付工程款承担连带责任的，是否应予支持？连带责任的承担需法律明确规定或当事人约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。但该条并未规定被挂靠人应对工程款支付承担连带责任。在当事人未明确约定的前提下，实际施工人要求被挂靠人应就工程款支付承担连带责任的，不应予以支持。
33、发包人直接向实际施工人支付工程款的行为证明双方明知互为交易对方，承包人未参与实际施工，应认定实际施工人与承包人之间形成挂靠关系，承包人不应承担支付工程款和相关损失的连带给付责任——鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司、周来根因与江苏南通六建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案最高人民法院认为，凯创公司向周来根支付工程款及周来根收取工程款的行为证明双方相互明白互为交易对方。根据周来根施工及结算工程款的情况，及凯创公司向周来根出具的函件中将周来根作为实际履行施工关系的对方，认定周来根与南通六建之间形成挂靠关系，周来根是涉案工程的实际施工人，并无不当。周来根作为实际施工人对案涉工程进行了施工，南通六建委托周来根与凯创公司进行了工程交接并进行了结算，凯创公司向周来根出具了《结算确认书》《承诺书》《函》等结算文件。凯创公司与周来根之间成立工程施工与工程款支付相关法律关系，凯创公司应承担支付全部工程价款的责任。南通六建与周来根之间为挂靠关系，南通六建未参与实际施工，且不与周来根结算工程价款，二审未认定其承担支付工程款的和相关损失的连带给付责任，并无不当。无资质的自然人挂靠有资质的施工单位承建工程，其与挂靠方和发包方签订的施工合同均无效。建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。本案建设工程经修复验收合格，发包人应支付工程价款。陶瓷公司在签订合同时明知李某挂靠现代公司施工，现代公司为名义上的施工方，李某为实际施工人。李某有权请求陶瓷公司支付工程价款。建设工程的工程质量关系人民群众的生命安全和社会公共利益，因此，从事建设工程施工须取得相应的施工资质。自然人没有施工资质。无资质的自然人借用有资质的施工单位的名义施工的，俗称“挂靠”，挂靠施工的，施工合同无效。本案中，李某为没有施工资质的自然人。现代公司与李某之间是挂靠关系。因此，李某与现代公司签订的《内部施工合同》以及陶瓷公司与现代公司签订的建设工程施工合同，均无效。虽然陶瓷公司与现代公司签订了建设工程施工合同，但这份合同并没有实际履行，且双方在签订合同时，均明知是李某借用现代公司的名义与其签订合同，李某是实际施工人，现代公司不是真正的施工人。因此，李某有权直接向陶瓷公司主张工程款。Ⅲ、建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，可参照合同约定计算折价补偿款。虽然建设工程施工合同无效，但实际施工人施工后投入了大量的人力、物力，其投入的人力、物力已经转化为工程。如果建设工程质量合格，不会损害人民群众生命安全和公共利益。且发包人取得了工程的价值，如果不对施工方给予补偿，违反公平原则。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在施工合同无效时，对于已完工且经验收合格的工程，可参照合同约定计算工程造价，并在此基础上计算发包人应支付补偿款的数额。本案中，工程造价5000万元，已经支付3000万元，尚欠2000万元。但是，因工程质量不合格支付了修复费用200万元，该项修复费用应由施工方承担。因此，尚欠的补偿款金额为1800万元。
首页
办案成果
律师种类
服务区域
法律咨询
法律专题
便民查询
服务保障
联系我们
微信公众号
