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建设工程是我国经济发展的重要支柱产业，一方面对我国的基础建设发展、人民居住环境改善起到了积极且重要的作用，但另一方面该领域也是各类违法情形发生的重灾区，因挂靠、转包、违法分包等因素导致合同无效的案件屡屡发生。建设工程施工领域中一旦发生挂靠情形（实际施工人借用被挂靠人资质，以被挂靠人名义与发包人签订合同），施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第一条第二款禁止性规定而无效，是建设工程纠纷领域理论界与实务界的公论。
但笔者近年通过研究最高院公布的裁判文书发现，在部分案例中最高院对此有不同观点：“即便建设工程施工合同存在挂靠情形，但施工合同并不必然无效”。多个案例中审判人员仍然确认涉案施工合同有效。最高院的这个观点是否违反法律，笔者带着疑问开展了进一步研究。
虽然“最高院裁判文书”不是法律、司法解释等法律渊源，但最高院裁判文书对法律的说理与解释令其对各地方法院具有较强的参考价值，2021年12月1日《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》实施以后，“审理过程中公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人提交指导性案例或者最高人民法院生效类案裁判支持其主张的，承办法官应当进行类案检索这一要求”，进一步强化了最高院裁判文书的使用价值。所以最高院既然公布了这个新颖观点，必然希望对各地方法院具有参照价值。
笔者发现“挂靠（借用资质）施工中，被挂靠人（被借用资质企业）与发包人签订的施工合同并不必然无效”这一观点自2018年后，出现在最高院裁判文书中的频率逐年升高，例如：
江西科慧明科技有限公司、江西临川建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，（2018）最高法民申75号 最高院认为：“原审判决认定江西科慧明公司未超越资质，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，并不缺乏证据证明。江西科慧明公司并没有提供充分有效的证据证明实际施工人艾华康系挂靠临川建设公司施工，且即使存在挂靠关系，亦不影响江西科慧明公司与临川建设公司所签订的上述合同的效力认定。”
重庆市园林绿化服务中心、重庆玉屏建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，（2018）最高法民申958号 最高院认为：申请人其他申请理由也不能成立。（一）申请人所称玉屏公司与陆陆公司、陆陆公司与刘红杰之间的法律关系不属于本案审查范围，即使上述主体之间存在挂靠、转包等关系，也不影响本案《工程施工合同》的效力。
上述两个案例中，最高院均认为建设工程施工领域即便存在挂靠情形，施工合同仍然有效，可惜裁判文书中并未展开详细说理。
中建新疆安装工程有限公司、新疆锦贸鑫能源有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书，（2022）最高法民终212号 最高院认为：至于锦贸鑫公司二审程序中提出该施工合同履行过程中存在挂靠施工或转包情形因此应认定合同无效的主张，因中建公司具有案涉工程的总承包资质，符合签订施工合同所要求的资质要件。至于中建公司是否将案涉工程转包或者他人借用中建公司资质签订案涉合同的问题，锦贸鑫公司对此并未提供相应证据予以证明，且即使存在上述情形，亦不影响案涉施工合同的效力。 中建新疆安装工程有限公司、新疆锦贸鑫能源有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书，（2022）最高法民终212号 最高院认为：至于锦贸鑫公司二审程序中提出该施工合同履行过程中存在挂靠施工或转包情形因此应认定合同无效的主张，因中建公司具有案涉工程的总承包资质，符合签订施工合同所要求的资质要件。至于中建公司是否将案涉工程转包或者他人借用中建公司资质签订案涉合同的问题，锦贸鑫公司对此并未提供相应证据予以证明，且即使存在上述情形，亦不影响案涉施工合同的效力。
而这个案例较为特殊，挂靠人具备施工建筑等级资质，最高院未就是否存在挂靠情形进行深入讨论，认为即便存在挂靠亦不影响合同效力。笔者提醒：在《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第46条中，规定“挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符（则挂靠行为有效）”，北京高院的该解答虽然使用“挂靠行为”一词，但仍有违反《建工解释一》上位法之嫌，笔者在此不作过多讨论与解读。
随着笔者进一步深入研究后发现，最高院认为即便建设工程施工领域存在挂靠情形，施工合同是否无效仍需查明发包人是否知情，例如：
华邦建投集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书，（2021）最高法民终1287号 最高院认为：“原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 由此，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则》（2017年施行）第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。 就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。”
晋中银行股份有限公司、赵泽华建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，（2019）最高法民申1861号 最高院认为：关于涉案两份《山西省建设工程施工合同》效力问题。如前所述，在案证据均不足以证明两份《山西省建设工程施工合同》由赵泽华与晋中银行签订，即使认定赵泽华与瑞和公司山西分公司之间形成挂靠关系，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，还应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。 而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。
许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，（2019）最高法民申1245号 最高院认为：关于二审判决适用法律是否错误的问题。第一，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。 而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。
笔者认为：上述多个最高院判例中持这一观点是为平衡个案正义，也是对《建工解释一》更高层次的解读，因为在建设工程施工合同挂靠关系中，挂靠人与被挂靠人可以在诉讼中选择是否披露存在借用资质情形，从而间接获得了单方决定合同效力的权利。发包人即便在案发后知情，亦很难对挂靠关系进行举证【例如（2021）最高法民申5034号案】。
施工合同无效但施工质量合格时，挂靠施工人仍可参照合同收取工程价款，但“优质工程违约金”“安全文明违约金”“擅自变更项目经理违约金”等合同条款将无法约束挂靠施工人【例如（2022）最高法民终49号案】，守约发包人与挂靠施工人间的权益将因此失衡，挂靠施工人反而可能因其借用资质的违法行为获益更多，故最高院在少数判例中认为“挂靠关系中仅发包人知情时才导致施工合同无效”，例如【（2021）最高法民申76号案中，法院查明存在借用资质的情形后，额外查明发包人是否知情】。