01、实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款的范围内承担直接付款责任——胡谋诉泰安某房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案实践中，建设工程转包与违法分包的现象大量存在，实际施工人因索要工程款发生纠纷的案件也很多，这就涉及各方主体的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这就要求发包人在工程发包、施工期间，加强工程管理，坚决制止建筑施工企业将工程承包后又转包、违法分包的行为，避免将自身拖入诉讼。02、实际施工人直接以发包人为被告主张权利应有所限制。建设工程实际施工人只有在符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现时，才能直接以发包人为被告起诉。合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向对方当事人提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。建设工程实际施工人不向合同相对方主张权利，而越过合同相对方仅向与其无合同关系的发包人主张工程款，客观上是突破合同相对性来主张实体权利。对《施工合同司法解释》第26条第2款应结合第1款的规定一并理解。该条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该解释之所以在第2款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形下，即实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。03、判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为前提。本院经审查认为：原审法院基于对南江土储中心系案涉项目的发包方、回购方且尚欠朝阳公司工程款及投资收益等事实的认定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决南江土储中心在欠付朝阳公司工程款范围内就朝阳公司应向李长寿、邹光荣支付的回购款本息及投资收益承担支付责任。但是，根据上述规定，建设工程施工合同纠纷案件中，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为前提。本案中，根据原审查明的事实，截至原审法院作出判决时，南江土储中心与朝阳公司并未就案涉工程进行结算，南江土储中心所欠朝阳公司的工程款数额尚不确定。在此情形下，原审法院判决南江土储中心承担本案支付责任，属于认定基本事实不清。04、实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利的规定，并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。关于宏达公司是否有权主张案涉工程款的问题。根据原审查明的事实，李发勤、刘伟借用静建公司资质开发案涉项目。李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程。经过招投标程序，宏达公司与静建公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》并进行备案。在《建设工程施工合同》签订后，李发勤与李发虎以及李发虎之子李君强分别就案涉工程签订了《施工合同书》。虽然《施工合同书》《建设工程施工合同》签订的主体不同，但基于以下理由，本院认为宏达公司作为案涉工程承包人，有权主张工程款。首先，李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程，其二者之间存在借用资质的挂靠关系。无论案涉《建设工程施工合同》是否有效，宏达公司均为该合同关系的当事人。实际施工人李发虎（以及李君强代其父李发虎）此后以其名义签订的《施工合同书》均系基于《建设工程施工合同》而签订，《施工合同书》与《建设工程施工合同》密切相关。其次，工程报验单等施工资料均加盖了宏达公司的印章，宏达公司办理了竣工验收事宜。由此可见，被挂靠方宏达公司参与了建设工程施工合同的履行，实际施工人李发虎亦认可宏达公司的承包人地位。静建公司于2018年6月以宏达公司为被告，起诉请求宏达公司向其移交工程竣工验收资料，配合办理工程验收备案手续，生效判决支持了静建公司的诉讼请求，静建公司的诉讼行为亦表明其认可宏达公司为案涉工程的承包人。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定实际施工人以发包人为被告主张权利，突破合同相对性，系基于保护实际施工人权益的目的，该规定作为例外并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。综上，原判决以各方实际履行的是《施工合同书》，将各方签订《建设工程施工合同》的事实与其他事实割裂，错误认定宏达公司未履行合同，从而否定宏达公司的承包人地位，导致承包主体认定错误，本院予以纠正。宏达公司作为案涉工程的承包人，其有权主张案涉工程款。05、对于发包人不向实际施工人承担付款责任的认定——罗某某、中北交通建设集团有限公司与中交二公局萌兴工程有限公司建设工程施工合同纠纷案关于发包方与承包方是否付清了工程款、发包方应否承担责任的问题。发包方二审提交了承包方的完工结算清单、结算协议、退场协议书、退场手续清单和缺陷修复费用分割单、收款收据以及委托付款书、电汇凭证、对外付款转账传票等证据，承包方也提供了相应金融机构支付系统专用凭证并认可双方款项结清，故发包方已实际向承包方付清了全部工程款，依法无需向实际施工人承担工程款支付责任。06、发包方和承包方就工程款争议尚未解决，承包方要求发包方向实际施工人承担付款责任不予支持——陕西建工集团第二建筑工程有限公司与徐州东大钢结构建筑有限公司、西安飞机工业（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案关于发包方是否应对承包方拖欠实际施工人工程款承担连带给付责任的问题，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，由于承包方与发包方就总包合同涉及的工程价款发生争议，法院正在审理之中，因而对于发包方是否欠付承包方工程款有待于法院的判决确认，故原审对于承包方要求发包方在本案中承担连带给付责任的请求不予支持并无不当。07、发包人的责任范围，应以承包人对实际施工人欠付的工程价款、发包人对承包人欠付的工程价款中，最小金额为限。08、实际施工人向发包人追索工程款的，由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人单独承担责任。09、发包人与承包人之间的施工合同以及承包人与实际施工人之间的施工合同是否有效，不影响实际施工人向发包人追索工程款的权利行使。10、实际施工人以本人名义对外实施法律行为的，一般由实际施工人自行承担相应的法律责任。11、实际施工人擅自以承包人名义对外实施法律行为的，一般由实际施工人自行承担责任。12、承包人知道实际施工人以自己名义对外实施法律行为，未做否认表示的，应由承包人对外承担责任。13、实际施工人以承包人名义对外实施法律行为，第三人向承包人主张权利的，可将实际施工人作为无独立请求权的第三人。14、实际施工人具备用工主体资格的，对实际施工人雇佣的劳动者，应由实际施工人承担用人单位责任。15、不具备用工主体资格的实际施工人与其雇佣的劳动者存在雇佣关系，应承担雇主责任。16、不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的劳动者与承包人既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。17、对不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的劳动者的工资报酬、工伤赔偿，承包人应当与实际施工人承担连带责任。18、承包人与不具备用工主体资格的实际施工人的责任范围仅限于工资报酬与工伤赔偿，不包括劳动法上的其他责任。19、不具备用工主体资格的实际施工人与承包人对劳动者承担的连带责任，属于用工主体责任。20、承包人与实际施工人对实际施工人雇佣的劳动者承担工伤连带赔偿责任，不以工伤认定为前提。21、对不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的劳动者，实际施工人责任与发包人责任在责任性质与责任范围上都有所不同。就此，应当根据劳动者起诉的不同选择，实现两种责任的协调。22、对不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的劳动者的责任承担，在实际施工人与承包人之间，实际施工人应承担终局责任。23、工程被多重转包或分包的，对实际施工人雇佣的劳动者，原承包人不再承担连带责任。24、转包人和分包人未结清工程款的，转包人对分包人欠付实际施工人的工程款是否承担连带责任？——发达控股集团有限公司、吴先进建设工程施工合同纠纷最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。25、发包人与实际施工人直接签订合同的，实际施工人可以直接向发包人主张权利—中铁二局股份有限公司与李某久建设工程施工合同纠纷上诉案发包人与实际施工人直接签订的合同对于合同双方均有约束力，实际施工人可以直接向发包人主张权利，不受《关于审理建设工程适用法律问题的解释》第二十六条规定的限制。26、建设工程经转包的，工程价款应归属实际施工人——南京绿洲设备安装工程有限公司管理人诉南京集能建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案承包人承接建设工程后转包给实际施工人施工的，工程价款属于实际施工人所有，实际施工人与发包人之间构成不当得利之债关系，故实际施工人得直接请求发包人支付工程款。转包人进入破产程序的，工程款不属于破产财产，破产管理人向实际施工人主张返还已支付的工程款的，不予支持。27、实际施工人对合同相对性的突破应受到严格限制——《建设工程施工合同司法解释》第26条规定的实际施工人应仅指无效建设工程施工合同的承包人。实际施工人指建设工程施工合同无效时，最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人可以突破合同的相对性起诉发包人。其他施工人突破合同的相对性直接起诉发包人的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。案例文号：（2015）京0101民初6644号，（2017）京02民终10790号28、总承包人破产，实际施工人能否向发包人主张权利？——人民法院已受理关于转包人的破产申请的情况下，实际施工人仍可以请求发包人在欠付范围内支付工程款。实际施工人对发包人的工程款请求权具有独立性，区别于转包人的请求权。发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。转包人破产情况下，实际施工人请求发包人支付工程款符合司法解释的规范目的。若因转包人破产否定实际施工人对发包人的工程款请求权，将导致司法解释给予实际施工人特别保护的目的落空，有违规范意旨。29、发包人特指建设单位，而不包括总承包人、转包人、违法分包人等，实际施工人不得随意扩大“发包人”概念范围进行诉讼。根据法律规定“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，发包人特指建设单位，而不包括总承包人、转包人、违法分包人等。实际施工人与总承包人、转包人之间并无直接工程分包关系，故实际施工人主张总承包人、转包人承担付款责任的诉请，无事实和法律依据，不予支持。30、发包方与承包方的内部责任承担协议对实际施工人无约束力，不能据此免除发包方责任，应在欠付承包方工程款的范围内承担连带清偿责任。关于陕西建工的责任承担问题。2013年7月29日的“四方会议纪要”虽已明确涉案的工程款应由彭龙金负责，陕西建工不承担责任，但该协议对于实际施工人江立荣、周和平无约束力，据此解除陕西建工的责任有损于江立荣、周和平债权的实现。故此种情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已失效）第二十六条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”陕西建工作为涉案架子班施工工程的发包人，应当在欠付天绿公司涉案工程款的范围内承担连带清偿责任。31、施工合同无效情形下，承包人对实际施工人付款请求权的抗辩——大有环境有限公司、赵晓杰建设工程合同纠纷Ⅰ、承包人与发包人签订《建设工程施工合同》，承包人负有交付工程义务与请求工程款的权利。承包人与实际施工人签订《协议书》，约定将涉案工程交由实际施工人施工，虽然该《协议书》因实际施工人借用资质的行为无效，但是在实际施工人已完成涉案工程施工并交付的情况下，承包人应向实际施工人支付相应的工程款。Ⅱ、实际施工人将工程交付使用后，以承包人的名义编制涉案工程结算书，并向发包人送审，发包人亦对工程进行审计造价。此时，承包人已具备向发包人请求工程款的条件。虽然实际施工人与发包人对工程价款数额有争议，但并不影响承包人向发包人主张工程款。承包人未能提供其在工程结束后积极向发包人主张工程款的证据，所以，二审判决判令承包人向实际施工人支付工程款，并无不妥。依据《建工合同司法解释（一）》第26条第2款认定发包人应承担的责任，并不影响承包人责任的承担。涉案《协议书》无效，其中关于工程款支付时间的约定并不当然具有约束力，承包人应在涉案工程交付使用后向实际施工人支付工程款，发包人未向承包人足额付款不能当然成为承包人不支付实际施工人工程款的理由。Ⅲ、在承包人应当支付工程款而未能支付的情况下，实际施工人请求承包人支付自工程交付使用之日起的工程款利息，应当予以支持。因双方并无关于工程款利息计付标准的约定，二审判决按照人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息，并无不妥。二审判决已对工程款利息处理，并非遗漏上诉请求。Ⅳ、《协议书》因承包人与实际施工人之间借用资质而无效，其中约定的实际施工人按工程造价总额为计算基数向承包人交纳工程款的一定比例（2.5%）的款项，该款项亦因借用资质而产生，应属无效。32、杨存强、河南省岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷案实际施工人将工程转包给第三人，因实际施工人拖欠工资款项导致工人维权，承包人向工人支付工资，且包工头出庭作证，并未侵犯实际施工人的合法权益，对承包人代付的工人工资，应予以扣减。33、发包人与承包人未进行结算，实际施工人也没有证据证明发包人欠款数额的，无权要求发包人承担连带付款责任——盐池新源工程有限责任公司、富地柳林燃气有限公司等建设工程合同纠纷法院认为，关于富地燃气公司欠付卡斯诺公司工程款的数额，因卡斯诺公司承包的部分钻井工程尚未进行结算，盐池新源公司未能举证证明富地燃气公司欠付工程款的数额。且在富地燃气公司与卡斯诺公司已完成结算的13口井中，富地燃气公司并未欠付卡斯诺公司工程款，故盐池新源公司关于富地燃气公司应在未付工程款范围内对其承担责任的理由不成立。34、实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，实际施工人有权直接向发包人主张工程款——朱某军诉四川中顶建设工程有限公司、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案最高院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二十六条（现参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》）第四十三条）要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。35、实际施工人以转包人、发包人为被告提起的追索工程欠款纠纷，三方当事人之间存在两个合同关系、两个结算关系，发包人与转包人之间的工程款结算、转包人与实际施工人之间的工程款结算各自独立。本案系实际施工人陈中东以转包人奥华公司、发包人海工园公司为被告提起的追索工程欠款纠纷，三方当事人之间存在两个合同关系、两个结算关系，海工园公司与奥华公司之间的工程款结算、奥华公司与陈中东之间的工程款结算各自独立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对施工人承担责任，因海工园公司与奥华公司之间并未完成结算，且双方关于涉案工程的诉讼通过另案予以解决，故本案一、二审判决只解决陈中东与转包人奥华公司之间的工程款结算和支付问题，驳回了陈中东对海工园公司的诉讼请求。36、总承包人对其下面层级出现的转包、违法分包的实际施工人是否承担工程款支付责任？——总包人对于其下面层级出现的转包、违法分包明知时，存在过错。实际施工人有权突破合同相对性向总承包人索要工程款。总承包人将工程分包给某自然人A，同日A又转包给B和C，B、C其后又再次将工程分包给D、E，总承包人对此层层转包、分包关系明知。BC以某标段项目负责人身份多次参加业主方、监理方以及总包方组织召开的会议，应当视为总包方对于BC以某标段项目部名义对外从事民事行为的认可。并且总包方在庭审中自认，其与A签订的合同没有确认金额，以最终结算确认；各个施工队与A的结算清单就是A与我们公司的结算情况，我们按照结算清单如数付的钱。并提交了向其他实际施工人支付工程款的明细账。因此，原审判决综合上述情况，认为总承包人对案涉工程层层分包、转包及再分包存在过错，在各分包、转包合同无效的情形下，合同相对性弱化，总包人与实际施工人建立了事实上的工程施工权利义务关系，在适用法律上并无不当。37、建设单位明知存在实际施工人的情况下，建设单位应在实际施工人认可的情况下与承包人进行结算。最高院认为，星火公司应当明知秦虓蓁等三人系案涉工程实际施工人，晟元公司仅为名义承包人。结合本案秦虓蓁等三人在2013年12月26日即以实际施工人身份提起诉讼，请求判令星火公司向其支付所欠付工程款，在晟元公司对秦虓蓁等三人系实际施工人不持异议情况下，星火公司应当在实际施工人认可的情况下与晟元公司结算。但星火公司于一审法院驳回起诉裁定尚未生效、诉讼程序尚未终结之时，在已经知晓一审法院委托鉴定确定的工程款为4649.195959万元、且未通知秦虓蓁等三人的情况下，与晟元公司按照3927.439118万元进行了结算，并共同确认所有工程款已结清。综合考虑上述情况，本院认为，星火公司和晟元公司该结算确定的工程总造价不能约束实际施工人秦虓蓁等三人，不能据此认定星火公司已结清案涉工程全部工程款，星火公司仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。38、承包人与发包人达成的结算，因实际施工人未参与，而不能作为承包人与实际施工人结算的依据。最高院认为，一审判决在陈敏捷、许桂兰并非前述《工程施工合同》当事人且未参加大公公司审核的情况下，认定新光公司与磐江公司的结算价款为磐江公司与陈敏捷、许桂兰的结算依据，适用法律错误。磐江公司收集案涉工程资料编制的竣工结算文件结算价款为16280339元，对该部分结算价款陈敏捷、许桂兰予以认可。磐江公司虽答辩称该结算目的和对象指向新光公司，但不能否认该自认行为。结合案涉工程因拆除而丧失工程造价鉴定条件的事实，确认前述结算价款16280339元为案涉工程结算价款。39、借用资质（挂靠）的实际施工人不能依据《建工解释（一）》第43条规定主张权利，但可依据民法典规定直接向发包方主张权利——吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、单某等建设工程施工合同纠纷Ⅰ、单某承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单某系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。单某作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。Ⅱ、管委会基于《建设工程施工合同》，将案涉工程款汇入合同相对方鑫源公司账户符合一般交易规则，鑫源公司应将其中属于单某施工部分的款项及时支付给单某。单某自认应向鑫源公司交付管理费及材料费共计25万元。因此，鑫源公司从管委会处受领的225万元工程款，扣除前述鑫源公司施工的工程款206103元及25万元后，鑫源公司应将剩余工程款返还给单某。40、在发包人不明知挂靠人的情况下，挂靠人一般无权越过被挂靠人直接向发包人主张权利。钢建公司主张案涉项目系罗尚雄事先找遵义开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，遵义开投公司对罗尚雄借用资质的行为明确并且放任、追求，钢建公司仅仅是挂名、过账，遵义开投公司和罗尚雄建立事实上的建设工程施工合同关系。本院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。案例文号：（2021）最高法民终394号
41、实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任——孙亮明诉潘庆辉等建设工程分包合同纠纷案实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。42、发包人与实际施工人直接签订合同的，实际施工人可以直接向发包人主张权利——中铁二局股份有限公司与李春久建设工程施工合同纠纷案发包人与实际施工人直接签订的合同对于合同双方均有拘束力，实际施工人可以直接向发包人主张权利，不受《关于审理建设工程适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定的限制。43、挂靠的实际施工人可以直接向发包人主张工程款，被挂靠人（承包人）无权向发包人主张工程款——南通四建集团有限公司、获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷Ⅰ、承包人（被挂靠人）虽然与发包方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，但实际并无签订、履行合同的真实意思表示，就案涉合同标的而言双方无实质性的法律关系；依据《民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条规定认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》因不存在真实意思表示而无效。无效的合同自始无效，不存在解除问题。承包人（被挂靠人）请求解除其与发包人建设工程施工合同的诉请不应得到支持。Ⅱ、承包人出借建筑资质给无施工资质的自然人承建案涉工程，破坏建筑市场秩序，应予以否定性评价。因承包人（被挂靠人）未实际履行合同，其依据《建设工程施工合同》向发包人主张工程价款及优先受偿权，缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求不予准许。Ⅲ、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，准许黄夕荣（实际施工人）以自己的名义向岚世纪公司（发包人）主张相应施工价款并无不当。44、挂靠人（实际施工人）可以直接起诉发包人主张工程款——中建东方装饰有限公司、西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司建设工程施工合同纠纷工程已经验收并交付使用，依照《建设工程纠纷案法律解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。由于迪旻公司与中建公司属于挂靠关系，对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的实际施工人，根据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条的规定，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。45、发包人知晓实际施工人借用资质承建工程，双方之间直接形成权利义务关系的，承包人无权向发包人主张工程价款——湖南省永安建筑股份有限公司、萍乡市兴盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷在案涉工程施工过程中，发包人知晓实际施工人借用资质承建工程，且认可由该实际施工人完成的工程施工任务，因此发包人与实际施工人之间直接形成权利义务关系。虽然建设工程施工合同无效，但案涉工程已竣工验收合格，实际施工人在实际施工完成后，有权要求发包方参照合同约定支付工程价款。当工程已交付发包人，实际施工人作为承包人，工程结算应当在实际施工人与发包人之间进行，《建设工程施工合同》的承包方无权向发包人主张工程款。
46、转包人破产不影响实际施工人向发包人主张权利——国产实业（苏州）新兴建材有限公司与沈某标、江苏中苑建设集团有限公司、太仓德丰城乡一体化建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，系司法解释为保护农民工权益而作出的特殊制度安排，是实际施工人的法定权利。其主要在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。因此，承包人破产导致的支付能力欠缺，本身就是法律赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的初衷之一。转包人破产的，不影响实际施工人行使上述权利。《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。司法实践中，法院多依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条（现参见《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条）判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。因此，比照企业破产法上述规定的立法精神，因承包人破产，实际施工人依照破产清算程序未受清偿的债权，当然有权要求发包人承担相应的清偿责任。在确认转包人工程款债务的前提下，由发包人在欠付转包人工程款范围内对实际施工人承担清偿责任。47、无论发包人是否明知，借用资质的实际施工人与发包人形成事实施工合同关系的，就有权直接向发包人主张工程款——黄厚忠、郴州市发展投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案黄厚忠系借用有资质的建筑施工企业签订案涉《施工合同》，并实际履行了郴投公司与联合体公司签订的《施工合同》，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论郴投公司是否知晓黄厚忠是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。原审对此认定并无不当。郴投公司以其不知晓黄厚忠是实际施工人为由主张原审认定事实及适用法律错误，理据不足，本院不予采信。郴投公司作为发包方，支付工程款是其应履行的合同义务。原审已追加华盛公司、格塘公司作为第三人参加诉讼，在诉讼中华盛公司、格塘公司均未对案涉工程款提出独立主张，反而对黄厚忠的诉请及理由予以支持，因此在查明郴投公司欠付工程款的情况下，判令郴投公司在欠付工程款范围内向黄厚忠支付工程款，并未损害郴投公司的利益。48、挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力——许昌信诺置业有限公司与牛长贵、河南林九，建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为，转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照《民法总则》第一百四十六条第一款规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第 （二）项规定，该合同亦无效。案例来源：《民事审判指导与参考》（2019 年第4 辑，总第 80 辑）49、挂靠在他人名下的实际施工人无权依据《建设工程施工合同司法解释》第26条（现施工合同解释第43条）越位直接向发包人主张权利——天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。50、实际施工人有权请求被挂靠人向其返还发包人已支付的工程款。关于鑫源公司是否应向单某返还工程款问题。管委会累计给付工程款510万元，其中单某实际收到工程款285万元，鑫源公司实际收到工程款225万元。管委会基于《建设工程施工合同》，将案涉工程款汇入合同相对方鑫源公司账户符合一般交易规则，鑫源公司应将其中属于单某施工部分的款项及时支付给单某。单某自认应向鑫源公司交付管理费及材料费共计25万元。因此，鑫源公司从管委会处受领的225万元工程款，扣除前述鑫源公司施工的工程款206103元及25万元后，鑫源公司应将剩余工程款返还给单某。
51、发包人与承包人尚未完成结算的，因不能确定欠付工程款数额，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人要求发包人承担支付工程款的前提是发包人欠付承包人工程款，进而需要认定发包人与承包人之间的工程款结算事实。本案2015年盘州市人民政府、申安盘南公司、德感公司三方签订的《BT补充协议》第五条（一）项目回购2、项目回购期约定“该项目竣工决算、审计结束进入回购期。审计须在3个月内完成，即乙方（德感公司）将决算报告提交至甲方后3个月未完成审计，视为已经完成审计程序，并暂按决算金额直接进入回购。”……故上述证据不能推翻二审判决关于“未有证据证明申安盘南公司与德感公司对案涉工程款已有结算”的认定。另外，实际施工人并非合法的工程施工主体，其虽然有权突破合同相对性向发包人主张债权，但其享有的权利不能优于承包人，其权利的行使要受到发包人与承包人之间约定的限制。52、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。53、河南鼎泰公司主张依据司法鉴定机构对案涉工程的造价鉴定和结算比例，可推断出港区国有资产公司欠付华中国电公司的工程款数额，但港区国有资产公司与华中国电公司之间尚未进行结算，在本案二审审理过程中，港区国有资产公司与华中国电公司均明确表示港区国有资产公司已经按照双方之间合同约定支付了进度款，故港区国有资产公司是否欠付华中国电公司工程款及欠付多少尚无法确定。同时，二审判决已载明待港区国有资产公司与华中国电公司实际结算后，如存在港区国有资产公司欠付的情形，河南鼎泰公司可另行主张权利。故河南鼎泰公司该点申请再审的理由不能成立。54、发包人明知实际施工人系挂靠承包人资质并由其实际施工，发包人应承担支付全部工程款的责任，而非承担补充责任。本案中，恒安信公司与杨建国之间构成挂靠的法律关系。首先，恒安信公司与杨建国签订的《资质挂靠协议》中约定，杨建国挂靠恒安信公司资质，承建案涉工程，明确该工程附属部分除外，其他工程由杨建国与金泰隆公司协商沟通。以上约定内容表明双方具有出借资质、挂靠施工的合意。其次，在挂靠协议签订前，杨建国作为恒安信公司的委托代理人在2014年3月6日的《建设工程施工安装合同书》上签字。但恒安信公司并未实际承担案涉工程的施工义务，实际施工人系杨建国。且金泰隆公司直接或通过恒安信公司向杨建国支付部分工程款，故履行建设工程施工安装合同的主体实际为金泰隆公司和杨建国。第三，在一审法院审理过程中，金泰隆公司以及恒安信公司均认可杨建国系挂靠恒安信公司进行施工。据此，可以认定恒安信公司与杨建国之间构成挂靠法律关系，金泰隆公司关于恒安信公司与杨建国之间构成转包合同关系的申请再审主张不能成立，金泰隆公司要求恒安信公司承担支付工程款的责任缺乏事实与法律依据。杨建国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故金泰隆公司应当承担支付杨建国欠付工程款的责任。因恒安信公司与杨建国之间系挂靠关系，而非转包关系，故金泰隆公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求恒安信公司承担支付工程款的责任，对金泰隆公司该项申请再审理由，不予支持。55、实际施工人无权向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。Ⅰ、本案中，违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司与陕西森茂闳博公司、李广柱并无直接合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西森茂闳博公司、李广柱主张由以上主体承担责任无事实和法律依据。Ⅱ、关于杨雪平向联合建工公司、玖基公司主张工程款是否有依据的问题。根据合同相对性的一般原则，杨雪平在实际施工工程完工后有权向其转包或分包的相对人主张结算并支付相应工程款的权利。鉴于杨雪平与联合建工公司并未签订任何合同，联合建工公司也不认可其与杨雪平存在直接合同关系，也不认可存在挂靠的情形，二审判决据此认定杨雪平向联合建工公司主张工程款缺乏合同依据，并无不当。Ⅲ、凤县人民政府将涉案工程发包给城乡建设公司，城乡建设公司将工程交由长城路桥公司施工，长城路桥公司又将工程交由杨兴川（丰禾山隧道施工队）施工。杨兴川主张本案工程款。一、二审判令长城路桥公司承担本案付款责任。杨兴川再审申请认为城乡建设公司应当与长城路桥公司承担连带责任。在工程施工过程中，城乡建设公司虽然多次向杨兴川支付工程款，但该支付行为应视为城乡建设公司代长城路桥公司支付工程款。城乡建设公司与杨兴川（丰禾山隧道施工队）无直接合同关系，双方并非本案合同相对人。杨兴川要求城乡建设公司承担本案连带责任，无明确法律依据，原审对其该主张未予支持，并无不当。Ⅳ、本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。依照上述法律规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。
56、总包人与发包人尚未结算工程价款，对发包人是否享有债权以及债权的数额尚处于不确定的状态。此种情形下，实际施工人不具备向发包人行使权利的条件。关于中发源公司应否承担责任的问题。李海军、崔有良主张中发源公司应在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。57、景安公司与曹某某、明都公司等建设工程施工合同纠纷从《建设工程司法解释》的整个规定来看，发包人的概念是统一的，就是指工程建设方，并不包括工程转包人、分包人。该条的立法旨意是针对建筑领域普遍存在的非法转包、违法分包情形下，实际施工人与发包人已经形成了事实上的权利义务关系，但因与发包人没有合同关系导致其权利难以实现的问题，为保护实际施工人（主要是农民工）的合法权益而作出的突破合同相对性的特别规定。因此，该条规定并非单纯依据债权人代位权原理，而是针对现实生活中的实际问题，为保护特定群体利益而制定的。景安公司提出该司法解释条文是以两重法律关系的特定模型为基础，发包人只是一个相对性的概念，本案存在三重法律关系，因此景安公司不应承担发包人责任的主张，缺乏法律依据。58、在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下，实际施工人应当向管理人申报债权，不能避开破产转包人直接起诉发包人——王某柱、孙某杭等与滨海县人民政府招待所建设工程施工合同纠纷案人工费仅是建设工程价款中的一部分。实际施工人利益不完全等同于农民工工资。剔除人工费后，工程价款中的剩余部分与普通破产债权无异，无采取特殊保护制度安排之必要。在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下，为保障公平受偿，实际施工人应当向管理人申报债权，不能再径行突破合同相对性向发包人提起具有代位权性质的个别诉讼，概括性地要求发包人在欠付转包人工程价款的范围内向其承担包括人工费在内的全部工程价款。至于管理人向发包人追收的工程价款如何分配，应当按照破产法规定的程序和其他法律、行政法规规定的权利位阶进行有序清偿。59、实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利仍应以各自合同的相对性为基础——丰磊公司诉桂某胜执行异议之诉案发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项。该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。60、实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款的范围内承担直接付款责任——胡某信诉泰安志高锦秀房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（现根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。）
61、最高院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，并未排除承包人对实际施工人的付款责任，际洲公司申请再审援引上述司法解释条款主张其无须承担给付陆喜友工程款的责任，理由不能成立。62、吴某全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷最高人民法院认为，吴某全主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，其应享有建设工程价款优先受偿权。本案中，吴某全与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，吴某全并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴某全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。63、转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，实际施工人可以对其造成损害为由提起代位权诉讼——安徽栖霞置业有限责任公司、安徽鲁班建设投资集团有限公司建设工程合同纠纷根据《司法解释（二）》第二十五条：”实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。“该条款以特别规定的形式明确了实际施工人可以基于代位权向发包人主张到期债权。根据我国《合同法》第七十三条规定，实际施工人行使代位权应具备以下条件：（1）实际施工人对转包人、违法分包人主张的工程款必须合法、确定；（2）转包人或违法分包人怠于行使其到期债权，对实际施工人造成损害；（3）实际施工人的债权已经到期，未到期的债权不得提起代位诉讼；（4）实际施工人的债权不是专属于转包人或违法分包人自身的债权。最高人民法院认为，根据2013年4月13日李某华、鲁班公司签订的《补充协议》，李某华作为实际施工人对案涉工程享有的工程款总额为90,548,224.78元。鲁班公司主张的垫付工程款问题，并未得到李某华的确认，双方之间因垫付产生的债权债务未确定，李某华从未放弃向栖霞公司主张支付工程款的权利或怠于行使权利，鲁班公司不享有代位权。（六）本案已付工程款数额应以实际施工人确认为准。根据《建设工程司法解释》第二十六条的规定，只要发包人与实际施工人对已付工程款共同认可，即视为已经支付，故李某华有权领取栖霞公司支付的工程款。
建设工程纠纷审理依据53：实际施工人权利行使（下）
十五、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委〔2008〕26号）29、实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。30、建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。31、实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。十六、绍兴市中级人民法院民事审判庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（试行）32、实际施工人仅起诉发包人要求支付工程款，发包人主张己按约向转包人、违法分包人付清了全部工程款，或实际施工人主张的工程款与发包人主张的欠付工程款不一致的，如何处理？答：为查清发包人、转包人、违法分包人的具体付款情况，从而正确认定各方当事人的责任，应向当事人进行释明，由其申请追加转包人、违法分包人为案件当事人。人民法院根据案件具体情况，认为追加转包人、违法分包人为案件当事人却有必要的也可依职权追加。33、实际施工人在两个以上，如存在同时起诉、先后起诉或尚有部分未起诉等情形，而发包人对转包人、违法分包人欠付的工程款数额却小于实际施工人主张的工程款总额，发包人对各实际施工人在欠付工程款范围内的责任如何判定？答：根据不告不理原则，在事实清楚、权利义务关系可以独立认定并不以他案审理结果为依据的情况下，人民法院应当判决转包人、违法分包人承担付款责任，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但在欠付工程款已付清为限这一分配原则可视情况在事实认定及说理部分加以阐述。十七、南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》（通中法【2010】130号）34、实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以建筑单位名义与相对人订立履行合同的，不属于前款规定的“以自己名义”。35、实际施工人以建筑单位名义对外订立、履行合同或符合第9条第二款规定情形的，相对人只起诉建筑单位或实际施工人的，应根据案件具体情况对是否追加被告、诉讼请求的责任主体等进行法律释明。当事人申请追加另一方为共同被告的，应予准许；当事人不申请追加的，法院可以视案件具体情况决定是否依职权追加。相对人只起诉建筑单位或实际施工人，且认定责任主体明确无争议的，为查明买卖、租赁、借贷等商事交易相关事实，可依申请或依职权追加另一方为第三人。36、工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。37、相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人以建筑单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。依前款规定，建筑单位在承担责任后可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第十三条的规定向实际施工人追偿。38、相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。十八、淮安市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同相关纠纷案件若干问题的指导意见》（淮中法【2013】124号）38、实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，可能导致其无力偿付工程款的，实际施工人可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。实际施工人起诉发包人、承包人的，如发包人与承包人之间有约定管辖的条款，对实际施工人具有拘束力，实际施工人应根据约定管辖条款向有管辖权的法院起诉。39、审理涉建设工程买卖、租赁、借贷等纠纷案件，应围绕民商事行为形成的过程、相关主体之间的关系等基础事实予以严格审查，并加强对当事人的诉讼指导和法律释明，确保查明事实的客观、全面。相对人只起诉建筑施工企业的，为查明案件事实，一般应追加实际施工人作为第三人参与诉讼。40、审理涉建设工程买卖纠纷案件，应通过对买卖合同、结算单、送货单等证据的综合分析判断，查明买卖行为是否客观存在、买卖标的是否实际用于工地施工、材料款数额是否客观真实。对出卖方主张的材料款数额，案件其他当事人提出异议申请鉴定的，如果有初步证据证明材料款数额可能与实际不符，则应当准许申请人的鉴定申请，且应以最终的鉴定意见作为认定材料款数额的主要参考。41、审理涉建设工程借贷纠纷案件，应当严格审查借款的时间、地点、借款资金的来源、交付方式、交付的时间、地点、对象等要素。出借人对借款是否实际发生、借款本息的实际数额、借款是否实际用于工地承担举证责任。对数额较大的借贷案件，建筑施工企业或实际施工人抗辩借款未实际发生或债权凭证载明的借款本金与实际不符，且提供的证据足以使法官对出借人主张产生合理怀疑的，则应由出借人就借款实际交付及实际数额进一步举证。实际施工人以自己名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以建筑施工企业名义与相对人订立、履行合同的，不属于前款规定的“以自己名义”。考量表见代理的形成要素，应当以合同订立和履行时存在客观表象为准。交易结束后收集或发现的证明行为人身份的证据，不能作为主张表见代理成立的依据。44、相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的，相对人应对“实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象”和自己“善意且无过失地相信行为人具有代理权”承担举证责任。建筑施工企业主张实际施工人的行为不构成表见代理的，应对相对人存在主观恶意或重大过失等情形承担举证责任。45、认定表见代理，应重点从以下几个方面综合审查判断：（1）实际施工人签订、履行合同是否是以建筑施工企业的名义实施；（2）相对人在交易过程中对实际施工人身份认知的合理性，即相对人是否属于善意且无过失；（3）建筑施工企业是否存在过错，有无因其自身行为使相对人有理由相信实际施工人具有代理权；（5）相对人持有的合同、结算单、送货单或相关债权凭证中印章的效力。46、工程挂靠、转包、分包等关系双方约定建筑施工企业对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。建筑施工企业依据表见代理的认定在承担责任后，可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定向实际施工人追偿。十九、金华市中级人民法院《民事审判若干疑难问题讨论纪要》（2009年）47、丙没有资质借用有资质的乙公司名义承包了某房地产公司的某楼盘工程，丙又将该楼盘工程中的单项工程以乙公司名义或者项目部、项目部经理名义分包给第三人施工，现第三人就交付工程款起诉丙、乙，丙、乙对欠付的工程款应承担何种民事责任？答：实际施工人明知项目经理丙是挂靠乙公司借用乙公司资质承包该工程的，根据合同相对性原则，实际施工人只能向项目经理丙主张工程款。被挂靠人乙不承担责任。48、实际施工人起诉转包人或违法分包人主张支付工程款的，工程款中是否应包括税金、利润？答：建设工程施工合同因工程转包或违法分包，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订而无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人请求参照合同支付直接费中的工资或事实上已发生的材料款、机械台班费，以及工程款组成内容中的间接费和利润的，应予支持。二十、徐州市中级人民法院民四庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》答：实际施工人应向其合同相对人主张权利，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。如实际施工人至总承包人之间的建设工程施工合同为无效的，实际施工人可要求各违法转包人及非法分包人承担连带责任。答：实际施工人仅起诉发包人主张工程款债权的，应当追加其合同相对人为诉讼当事人；实际施工人仅起诉其合同先对人主张工程款债权的，人民法院不应主动追加发包人为诉讼当事人。二十一、广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答》（2012年02月12日）51、建设工程施工合同，如何确认实际施工人的工程款？答：实际施工人与承包人对工程款结算有约定的，按照约定支付工程款，实际施工人按照约定结算的工程款超过承包人从发包人处结算的工程款部分，由承包人承担。实际施工人与承包人在合同中没有就工程款进行约定或者约定不明的，应参照承包人与发包人之间的工程款结算原则，领取相应工程款。52、不具有合同关系的发包人、承包人、分包人在欠付工程价款范围内对实际施工人应承担何种民事责任？答：实际施工人起诉不具有合同关系的发包人、承包人、分包人，要求其在欠付工程价款范围内承担责任的，一般应认定不具有合同关系的发包人、承包人、分包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。二十二、湖北省高级人民法院《2013年民事审判工作座谈会会议纪要》53、实际施工人为无资质个人，工程经竣工验收合格的，可参照合同约定计算工程价款。若无合同约定，可通过鉴定确定工程价款，对于直接费和实际发生的间接费按最低标准计算。工程经竣工验收不合格的，待实际施工人对工程修复合格后方可主张工程价款。二十三、广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）54、《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定在审判实践中应如何具体适用“建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任“应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。55、可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人（最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要）法律问题：《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。56、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。（最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要）法律问题：借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。57、承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）法律问题：承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。58、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）法律问题：实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。59、合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）法律问题：合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，是否应予支持？转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。二十五、湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法【2022】102号）60、层层转包中转包人、违法分包人的责任如何认定？答：实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。
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