员工因赌博被治安拘留，单位能否拒绝其进入工作场所工作并辞退？

【裁判观点】

被告的公司规章制度已经明确要求员工必须遵守国家法律法规或治安管理条例，禁止赌博的行为，严重者予以开除处理。由于原告等人的赌博行为被治安拘留，违反了公司明确禁止赌博的规章制度，被告或者海天公司拒绝原告上班的行为理由正当，没有违反法律规定。

【基本案情】

原告莫希鹏2014年2月17日入职被告佛山市海高物流服务有限公司。双方签订了书面劳动合同，合同期至2017年2月14日。原告的工作岗位：生产操作岗位（叉车司机）。

原告主张解除劳动合同经济补偿金的理由为：被告取消原告的打卡信息，拒绝其上班工作，被告未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，双方之间的劳动合同已经不能履行。被告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定支付解除劳动合同的经济补偿金给原告。经审查，原告未能进入工作场所工作的原因是由于原告的赌博行为被治安拘留5天，海天（高明）调味食品有限公司于2016年1月15日开始拒绝其进入工作场所工作。原告认为属违法辞退，要求支付赔偿金。

【法院观点】

根据被告（乙方）与佛山市海天调味食品有限公司（甲方）签订的《承包服务合同》可知，原告等人从事的物流搬运工作实际上是佛山市海天调味食品有限公司对外发包给被告的项目之一。《承包服务合同》对《人员管理》、《海天管理须知》等作了详细的规定，要求乙方选派的人员必须无违法记录，遵纪守法，无酗酒、吸烟等不良嗜好；禁止赌博、偷窃、打斗等违反国家法律法规的行为。原告提供的《承包商学习确认函》也列明，本单位及全体员工已充分学习和了解海天公司下列操作要求，如有违反，愿意接受处理并承担相应后果。其中CF1为安全管理内容。处罚代码CF1-1包括：行为结果：违反国家法律法规或治安管理条例，有偷窃、打斗、赌博、吸毒、贩毒、嫖娼、扰乱秩序等行为的，包括打架、扰乱企业生产秩序等情况；处罚措施：每次扣罚500元。影响海天公司形象的扣罚1000元以上，并开除当事人。《佛山市海高物流服务有限公司—员工行为准则》规定：“员工行为准则是所有员工在公司从业期间，必须遵守的基本行为准则。道德品质：遵守国家法律法规或治安管理条例，禁止偷窃、打斗、赌博、吸毒、贩毒、嫖娼等扰乱企业生产秩序的情况，做遵纪守法的优秀社会公民和公司员工”。《佛山市海高物流服务有限公司—员工违规处理细则》规定：“行为准则内容：遵守国家法律法规或治安管理条例，禁止偷窃、打斗、赌博、吸毒、贩毒、嫖娼等；扣罚标准：违者取消当月质量安全奖，严重者予以开除处理”。被告的公司规章制度已经明确要求员工必须遵守国家法律法规或治安管理条例，禁止赌博的行为，严重者予以开除处理。由于原告等人的赌博行为被治安拘留，违反了公司明确禁止赌博的规章制度，被告或者海天公司拒绝原告上班的行为理由正当，没有违反法律规定。原告认为被告未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的理由不成立，故本院对原告解除劳动合同经济补偿金的主张不予支持。

处理结果，法院判决驳回驳回原告莫希鹏关于赔偿金的诉讼请求。

【法律分析】

实践中，劳动者因酒驾、吸毒、嫖娼、打架斗殴等违反治安管理的行为，被公安机关采取行政拘留的行政处罚。用人单位能否以劳动者旷工或者违反劳动纪律为由解除劳动合同，在实务中存在很大的争议。

司法实践中，因上述原因解除劳动合同，主要分为合法解除和违法解除两种裁判类型。

经案例检索，判决用人单位合法解除劳动合同的理由主要包括：劳动者违反劳动纪律、违反职业道德、社会公德，违反规章制度，造成旷工是由于自身过错所致，对于陷于旷工的事实存在认知和过错。

判决用人单位违法解除的理由主要包括：一是程序上，认为用人单位依据的规章制度未送达给本人；用人单位规章制度未规定行政拘留作为解除事由。二是实体上，劳动者人身受限，无法到岗，并且通过口头请假，不应认定为旷工；行政拘留非法定解除事由，未给公司造成实际损失。

关于旷工多久可以解除劳动合同，之前有明确的依据。原劳动部《企业职工奖惩条例》第十八条规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天……企业有权予以除名。但该条例自2008年1月被废止后，用人单位直接以旷工为由解除劳动合同便不再有法律依据。实践中，用人单位多将连续旷工达到一定天数以上认定为违反单位规章制度的行为，并依据《劳动合同法》第三十九条第二款来解除劳动合同。

对于旷工的概念，法律上并没有一个明确的界定。原劳动部《企业职工奖惩条例》使用了职工无正当理由经常旷工的用语，笔者认为该条例虽然已经废止，但其对于旷工如何进行界定仍具有一定的参考意义，因此，我们认为，对旷工的认定，关键仍应限定在于是否“有无正当理由”。那么正当理由应如何理解？

法律上规定了法定事由，比如病假、丧假、年休假等，对于法定休假之外，劳动者的请假事由什么情况下可以认定为正当理由，如何判断请假事由的合理性，成为问题的关键。司法实践中对正当理由的审查与认定，应当符合劳动法的立法本意，能够构建和谐劳动关系，能够对维持良好、合法、公正的社会关系起到促进作用。

实践中，对于因酒驾、嫖娼、打架斗殴等行为被行政拘留，是否属于正当理由，是否能被认定为旷工，一种观点认为，劳动者受到行政拘留，不能出勤，属于客观原因无法到岗，只要履行了请假手续，就应属于正当理由，不应认定为旷工。另一种观点认为，虽然劳动者受行政拘留后，人身自由受到限制不能出勤，但是如果劳动者对行政处罚的事由存在过错，也就是受到行政处罚的行为是劳动者自身过错造成，那么就不应认为劳动者有正当理由。

笔者倾向于后一种观点。

需要明确的是，我国劳动法规定用人单位解除劳动者必须具有法定事由，也就是解除的法定性。具体的法定情形，《劳动合同法实施条例》第十九条详细列举了十三种情形，其中第七种情形规定了劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，但并未规定受到行政拘留等行政处罚时用人单位是否可以解除劳动合同。因此，《劳动合同法实施条例》第十九条规定的“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。故，劳动者因一般违法行为受到行政拘留处罚时，行为的性质比犯罪行为要轻，因此不应被解除劳动合同，行政拘留不应属于解除的法定事由。

如果劳动者对行政处罚的事由存在过错，也就是受到行政处罚的行为是劳动者自身过错造成，用人单位能否以旷工为由解除劳动合同。争议焦点并不在于旷工，而在于旷工的认定，即：劳动者受行政拘留处罚且请假未获批准，是否认定为旷工？

劳动者受行政处罚只是违法行为的直接后果，因违法行为受处罚而使自己陷于限制人身自由的状态，无法向用人单位提供劳动，也是违法行为的后续危害后果。劳动者在做出酒驾、嫖娼、打架斗殴等行为时，应该认识到自己的行为已经触犯了法律会受到公安机关的追究，对于处罚之后对工作的影响也是有预见的，其先前的违法行为使得行为人陷入不作为的行为状态，无法履行提供劳动的义务，这种情况下不能认为是非因本人原因造成不能上班的结果。因此用人单位可以不予批准事假，从而认定为旷工。应当指出，对于是否能容忍劳动者的上述行为，应给予用人单位选择权，用人单位可以选择容忍，也可以选择不容忍而给予劳动者处分。例如在劳动者未出勤时，用人单位如果已经按全勤发放了工资，那应当视为通过实际行为容忍了劳动者的旷工行为。综上，劳动者因受到行政拘留处罚且请假未获批准时，是否应认定为旷工，应考虑其被处罚的具体原因，而不能只看结果。

根据周述荣在《劳动者请假权制度初探》一文中的观点，当用人单位对于酒驾、嫖娼、打架斗殴等违反社会治安的行为，没有在规章制度或劳动合同中做出规定时，那么用人单位能否直接依据《劳动法》第三条，也就是以劳动者违反了劳动纪律或职业道德为由解除劳动合同。对于用人单位以劳动者违反劳动纪律、职业道德为由解除劳动合同，首先要判定劳动者的违法行为是否与职务、工作相关，也就是相关性的判断。例如，如果专职司机存在酒驾、毒驾的行为被处以行政拘留，那么即使劳动者本人已经口头请假，但是由于其司机岗位对社会公共安全的影响，司机的工作状态直接决定了工作安全，酒驾、毒驾等行为已经严重违反了劳动纪律，也有违职业道德，即使用人单位未在规章制度中明确规定，也可以依法解除劳动合同。再如，对于劳动者因打架斗殴受到行政拘留处罚时，需要根据行为发生时间、工作单位性质、危害后果等因素来认定相关性。如果劳动者是因生活琐事打架被处罚，不应认为是违反了劳动纪律的行为。但如果劳动者是在工作场所与同事打架被处罚，就应当属于违反了工作纪律，用人单位可以据此解除劳动合同。最后，对于吸毒、嫖娼等违反社会公序良俗的行为，已经严重的违背了社会公德，也危害到了社会公共秩序，从广义上理解，劳动纪律、职业道德也属于社会公共秩序的范畴，劳动者做出的有背社会公德的行为，本身也会破坏到企业的管理秩序，影响到企业的声誉和用工管理，因此对于劳动者的上述行为，造成严重后果的，用人单位可以据此解除劳动合同。